政府工作報告提到的知識產權“懲罰性賠償制度

2017年7月17日，習近平總書記在主持召開中央財經領導小組第十六次會議時強調，要完善知識產權保護相關法律法規，提高知識產權審查質量和審查效率；要加快新興領域和業態知識產權保護制度建設；要加大知識產權侵權違法行為懲治力度，讓侵權者付出沉重代價。2018年3月5日十三屆全國人大一次會議上，國務院總理李克強作《政府工作報告》時指出：“強化知識產權保護，實行侵權懲罰性賠償制度。”那么，知識產權領域的懲罰性賠償制度究竟指的是什么？我國知識產權法律法規是如何規定懲罰性賠償制度的？司法實踐中適用情況如何？圍繞以上問題，華東政法大學兩位學者發表了自己的看法，希望對廣大讀者有所啟發。
 
 
 
懲罰性賠償（punitive damages）在《布萊克法律辭典》中被定義為“當被告的行為是輕率、惡意、欺詐時，（法庭）所判處的超過實際損害的部分；其目的在于通過處罰做壞事者——或以被估計的損傷作例子對其他潛在的侵犯者——產生威懾”。懲罰性賠償制度起源于1763年英國法官卡姆登勛爵在Huckle v.Money 一案中的判決，是與補償性賠償制度相對應的侵權損害賠償制度。適用懲罰性賠償時，法院會判決侵權行為人承擔的賠償金數額超過權利人實際損失金額，或判處“超過補償性賠償以外的賠償”。在知識產權領域，對知識產權侵權行為實行懲罰性賠償，是指當個人或組織以肆意、故意或放任的方式侵犯知識產權所有者權利而導致其遭受損失時，司法機關判定侵權者需要承擔超出實際損害之外的賠償。
 
我國知識產權懲罰性賠償制度現狀
　　
（一）我國知識產權懲罰性賠償的立法現狀
　　
2013年修改、2014年5月1日起施行的《商標法》第六十三條第一款規定：“對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”此條款確立了我國商標領域的懲罰性賠償規則。
　　
專利、著作權領域有無確立的懲罰性賠償制度，學界頗有爭議。實際上，《專利法》《著作權法》的最新修訂草案中，已經出現了有關懲罰性賠償的條款。國務院法制辦2014年6月公布的《著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱著作權法草案）第七十六條第二款規定：“對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，人民法院可以根據前款計算的賠償數額的二至三倍確定賠償數額。”2015年12月公布的《專利法（修改草案送審稿）》（以下簡稱專利法草案）第六十八條第一款規定：“對于故意侵犯專利權的行為，人民法院可以根據侵權行為的情節、規模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”可見，在知識產權領域全面推行懲罰性賠償制度是我國知識產權制度發展、全面提升知識產權保護水平的大勢所趨。
 
實際上，雖然上述兩份草案尚未通過，但并不意味著我國的專利與著作權領域不存在懲罰性賠償。從學理出發，只要是超越補償性的賠償，即是一種懲罰性賠償。由于我國早先的立法并未直接對知識產權懲罰性損害賠償作出規定，因此在司法實踐中，法院往往依據法定賠償的相關規定實現懲罰的功用。例如，《著作權法》第四十九條第二款規定：“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”《專利法》第六十五條第二款規定：“權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”
 
（二）我國知識產權懲罰性賠償的司法現狀
　　
在我國司法審判實踐中，知識產權侵權損害賠償數額偏低的問題一直備受關注。近年來，隨著知識產權侵權案件數量不斷增加，知識產權保護工作面臨巨大挑戰。《著作權法》《專利法》中懲罰性賠償制度的缺位，與嚴厲打擊侵害知識產權行為的需求不相適應。為確保損害賠償數額與侵權行為情節相適應，體現懲罰性法定賠償的案件在司法實務中大量出現。
　　
在專利領域，為達到懲戒侵權人的目的，法院往往依據《專利法》第六十五條第二款的法定賠償條款作出具有懲罰性質的判決。例如，在原告兄弟工業株式會社訴被告某機電公司侵犯專利權案中，上海知識產權法院在判決中認為，無法依據原告主張的計算方法準確計算侵權獲利，但在案證據已經顯示被控侵權產品型號較多，侵權持續時間較長，被控侵權產品銷售金額較高。在此情況下，法院認為綜合在案證據可以認定被控侵權產品獲利已遠超100萬元，綜合考慮涉案專利對于產品獲利的貢獻率，對被告的侵權獲利酌定為500萬元，同時對原告主張的合理開支50萬元予以支持。這樣的判決思路與結果，體現出法院打擊故意侵犯專利權行為的決心。
　　
在著作權領域，同樣存在大量體現懲罰性賠償的案例。例如，在原告深圳市騰訊計算機系統有限公司訴被告暴風集團股份有限公司侵犯作品信息網絡傳播權糾紛系列案件（注：六期節目分為六個案件）中，北京市石景山區人民法院一審判決認定被告在未經授權的情況下，在暴風網站上播放《中國好聲音（第三季）》前六期節目構成侵權。由于被侵權人所受損失和侵權人獲得的利益無法確定，法院采用法定賠償數額條款判賠。法院綜合幾方面因素確定賠償數額，包括《中國好聲音（第三季）》具有很高的知名度、影響力和極高的商業價值；暴風公司在中國版權保護中心多次發出預警通知的情況下，仍然在涉案節目熱播期間實施侵權行為，主觀惡意非常明顯；暴風公司通過實施侵權行為違法獲利數額較大等。法院在判決書中指出：“為彌補權利人的經濟損失、懲戒惡意侵權行為，酌定賠償數額為100萬元。”在二審中，北京知識產權法院對該判決予以維持。判決書中對于“懲戒惡意侵權行為”的直接陳述，充分體現出在《著作權法》缺乏懲罰性賠償專門條款的情況下，法院為鼓勵權利人維權，阻卻惡意侵權行為，利用法定賠償中的自由裁量權實現最大化正義的實踐。
　　
在原告霍尼韋爾國際公司訴被告御遜公司侵犯商標權案中，上海市閔行區人民法院一審審理后，綜合考慮涉案注冊商標的知名度，御遜公司侵權行為的性質、過錯程度、經營規模、侵權商品的數量、銷售價格等因素，酌情確定賠償原告經濟損失及合理費用8萬元。一審判決后，原告以賠償金額過低為由提起上訴。上海知識產權法院綜合考慮相關因素后，改判御遜公司應承擔包括合理費用在內的侵權賠償數額為30萬元。相關因素包括：1.涉案商標具有較高知名度；2.御遜公司生產、銷售的產品先后被工商和市場監管部門查處3次，涉及湖南和江蘇兩省，持續數年時間，侵權情節嚴重；3.涉案侵權產品系汽車配件，銷售價格遠低于霍尼韋爾國際公司的產品，質量難以保證，可能威脅車輛駕乘人員及社會公眾安全；4.權利人協助工商和市場監管部門調查侵權源頭所支出的調查、公證等費用屬于合理費用。法院在判決中對侵權人的主觀狀態、侵權情節等進行了認定，懲罰性質十分清晰。
　　
雖然在以往的司法實踐中，大量的法定賠償發揮了作用，但并不能替代懲罰性賠償。一方面，法定賠償額有限制，不足以實現對權利人更強有力的保護；另一方面，法院對法定賠償擁有較大的自由裁量權，導致有的案件中法定賠償額畸高或畸低，存在同案不同判的現象。因此，筆者認為，應當制定完備的懲罰性賠償制度，還原法定賠償的本質，以維持司法的穩定性。
　　
2013年《商標法》修改后，商標領域的懲罰性賠償有了法律支撐。前不久北京知識產權法院二審判決的FILA案就給予商標惡意侵權人重重一擊。這一判決極大地震懾了商標惡意侵權人，充分體現出懲罰性賠償的制度價值。
　　
通過上述案例可以看出，不論是尚沒有成文條款的著作權、專利領域，還是已有明確法律規范的商標領域，懲罰性賠償在我國司法實踐中已有充分體現。筆者認為，我國應進一步完善懲罰性賠償制度，細化判罰規則，適當減輕權利人的舉證責任，增加侵權者的違法成本，在潛在侵權者心中產生震懾效果，從而充分維護知識產權權利人的合法利益和社會公共利益，并且與現有知識產權保護制度的適用相協調。
 
知識產權懲罰性賠償的適用條件
　　
對于知識產權懲罰性賠償的構成要件，學界存在多種不同觀點，主要有以下幾種：
　　
1.以“侵權人故意”“嚴重侵權后果”以及“權利人提出申請”為適用條件。
　　
2.以“故意”與“受害人申請”為適用條件。
　　
3.側重主觀要件，即由侵權人的主觀狀態決定是否適用懲罰性賠償，而侵權行為所造成的客觀損害結果決定適用何種數額的懲罰性賠償。主觀要件，包括“故意侵權”和“惡意侵權”兩種狀態，即以“故意”或“惡意”為構成要件。
　　
4.以“惡意”和“嚴重后果”的存在為前提。
　　
可見，對于知識產權懲罰性賠償的適用條件，目前仍然眾說紛紜，沒有統一標準。
　
（一）知識產權懲罰性賠償對侵權者的主觀過錯要求
　　
在我國的立法層面，《商標法》第六十三條第一款規定的懲罰性賠償要件為“惡意”“情節嚴重”，著作權法草案規定的要件為“兩次以上”“故意”，專利法草案規定的要件為“故意”“侵權行為的情節、規模、損害后果等”。
　　
以上3份文本均對侵權人的主觀狀態作出規定，但用語并不統一，“惡意”與“故意”混用，可能導致公眾理解上的混亂。
　　
從中文的語言習慣看，“惡意”的惡性程度應高于“故意”。故意是指行為人明知其行為的后果或者其行為違反了某種義務卻仍然有意為之的一種主觀心理狀態，包含明知與欲求兩個要素。惡意是指不良的居心，壞的用意。“故意”與“惡意”這兩個概念在我國現有知識產權法律體系中都有使用，兩者間不是非此即彼的關系。
　　
關于“惡意”程度，筆者試舉兩例：一是當被訴侵權人收到權利人的警告函并知道（無論是事先知道或是收到警告函并調查后才知道）自己的行為侵犯他人知識產權后，仍繼續實施侵權行為的，二是明知自己的行為侵犯知識產權而偽造、毀滅證據，掩蓋其侵權行為的。
　　
在現實的商標案件中，法院并不必然要求被判處懲罰性賠償的侵權行為達到上述惡意程度。同時，若將“惡意”解釋為惡性程度更高的一種主觀故意，又會出現《商標法》對于懲罰性賠償的主觀要件要求高于《專利法》《著作權法》的情況。因此，筆者認為，針對知識產權懲罰性賠償立法不同法條中出現“故意”和“惡意”兩種用語的情形，應基于立法目的解釋。在適用《商標法》第六十三條第一款時，應將“惡意”擴大解釋為包含一般故意程度在內的主觀狀態，但不宜擴大解釋到包含重大過失在內的主觀狀態。同樣，著作權法草案要求的“兩次以上故意侵犯著作權或者相關權”，也排除重大過失的存在空間。
　　
對于專利法草案中的“故意”應如何解釋，筆者試作如下分析。
 
《美國專利法》目前對于適用懲罰性賠償的門檻是根據Seagate案所確立的“輕率”標準。《布萊克法律詞典》對于“recklessness”（輕率）的定義明確為“行為人可能預見其行為的結果但并不希望該結果的發生”。因此，“輕率”更近乎于重大過失，并非完全屬于故意的范疇。我國專利侵權損害賠償制度的引入來源于美國，專利法草案中將專利侵權加重賠償的適用僅限于侵權者“故意”的情形，這與《美國專利法》設定的門檻不同。因此，筆者認為，我國《專利法》對于懲罰性賠償的適用不應嚴格限于“故意”，否則不符合懲罰與過錯相適應的原則。
 
（二）適用懲罰性賠償的關鍵因素并不一定在于“侵權行為的情節、規模、損害后果”
　　
對于懲罰性賠償的適用是否以侵權行為的情節、規模、損害后果為構成要件，應從懲罰性質本身出發進行考量。
　　
懲罰性賠償制度的價值在于威懾和阻嚇故意侵權人，針對的是侵權者的主觀狀態而非客觀行為。對于情節嚴重、規模大、損害后果嚴重的善意侵權人，如果其能舉證證明已盡到合理的注意義務，對其施以懲罰性賠償顯然與立法目的相悖。在1991年的Beatrice食物公司訴New England印刷公司案中，美國的地區法院主要基于侵權規模而判決加重賠償，但聯邦巡回上訴法院推翻了地區法院加重賠償的判決，并強調加重賠償僅用于對侵權者過錯的懲罰。
　　
當然，侵權者的主觀因素雖是最終標準，但對其判斷在一定程度上仍需要客觀行為加以輔助證明。客觀因素的確可能對主觀因素的判定存在些許影響，不過作用非常有限。
 
因此，“侵權行為的情節、規模、損害后果”是適用知識產權懲罰性賠償的充分不必要條件。情節嚴重、規模大、損害后果嚴重的侵權者如果沒有主觀過錯，不應適用懲罰性賠償；僅有主觀過錯，但侵權行為沒有導致損害后果的，無法適用賠償制度；只有存在主觀過錯（情節、規模等可以作為判斷主觀狀態的參考），導致損害后果且不屬于過分輕微的，才可以適用懲罰性賠償。因此，適用懲罰性賠償的關鍵因素并不是“侵權行為的情節、規模、損害后果”。
 
（三）具有可靠性的律師意見可以作為過錯抗辯的依據
　　
針對傳統侵權行為，只有事實認識錯誤才能作為過錯抗辯的依據。而在專利領域，大多數專利侵權的認識錯誤屬于法律認識錯誤，如侵權者認為涉訴專利權沒有滿足三性要求而無效，或被控侵權產品、方法沒有落入專利權利要求的保護范圍之中。
　　
實際上，將專利侵權的判斷錯誤在一定程度上納入否定過錯的抗辯存在合理性。專利侵權不同于傳統侵權，判斷專利侵權需要高度的專業知識，且其具有較高的主觀性（如判斷專利的等同侵權或專利創造性），甚至許多專利問題存在法律爭議，專業的法律意見極可能“失之毫厘，差之千里”。究其根本，是因為知識產權法本身就是公共政策追求利益平衡的產物，離人們日常生活的經驗和常識存在一定的距離。允許專利領域的法律認識錯誤存在，也是為了推動科學技術的創新與運用。在版權領域，美國司法實踐也在一定程度上承認法律認識錯誤的過錯抗辯（如關于合理使用原則的認識錯誤，關于首次銷售原則的認識錯誤）。
　　
具體而言，善意相信“規避設計”可以作為過錯抗辯的依據。所謂善意相信規避設計，即指被控侵權產品來源于對專利產品的借用或“抄襲”，但被控侵權者善意地相信其“規避設計”沒有落入專利權保護范圍，此種情形可以免于懲罰性賠償。該抗辯理由是否成立，主要依賴于是否存在在先的律師意見。該律師意見必須具有可靠性且侵權者必須合理、善意地依靠律師意見。因此，筆者建議我國在引入專利侵權懲罰性賠償之后，可以借鑒美國經驗，完善專利侵權過錯認定方法，更好地實現對專利權人的保護與公共利益之間的平衡。
 
結  語
　　
懲罰性賠償制度的進一步確立，符合中國目前加強知識產權保護的總體目標，可以有效懲戒和威懾侵權人，預防知識產權侵權，鼓勵創新、創造。《商標法》對懲罰性賠償制度的確立具有重要意義，尚未出臺的新《著作權法》和《專利法》中落實懲罰性賠償的條文也是加大知識產權保護力度、促進法治進步的必由之路。同時，厘清知識產權懲罰性損害賠償的適用條件，保持知識產權制度的體系化，也是不應忽視的問題。
 
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斐樂公司訴中遠鞋業公司等被告商標侵權案二審法院適用三倍懲罰性賠償引關注
 
前不久，北京知識產權法院對斐樂體育有限公司（下稱斐樂公司）與浙江中遠鞋業有限公司（下稱中遠鞋業公司）、溫州獨特電子商務有限公司（下稱獨特公司）、劉某之間的侵害商標權以及不正當競爭糾紛案作出二審判決。法院判決維持一審判決，即中遠鞋業公司等被告立即停止對斐樂公司涉案注冊商標專用權的侵犯，并賠償斐樂公司經濟損失及合理開支共計832萬元。
　　
在此案中，法院在確定賠償數額時適用了三倍懲罰性賠償規則。該案系新《商標法》施行后適用懲罰性賠償的典型案件，因此引起業界廣泛關注。
　　
斐樂（FILA）品牌1911年在意大利創立。2008年，斐樂公司經授權獲得第163332號F及圖商標、第163333號FILA商標、第881462號斐樂商標、第G691003A號FILA及圖商標在中國的唯一合法使用權，并一直使用在其生產、銷售的服裝及鞋類上。
　　
2016年6月，斐樂公司發現中遠鞋業公司、杰飛樂品牌商標權利人劉某等在其生產銷售的產品上使用與其FILA系列商標近似的GFLA標識，并在標識配色、產品包裝裝潢等方面模仿FILA品牌。斐樂公司隨即將中遠鞋業公司、獨特公司的前身中遠商務公司、劉某等訴至北京市西城區人民法院。
　　
北京市西城區人民法院經審理作出判決，判令中遠鞋業公司、中遠商務公司、劉某立即停止對斐樂公司涉案注冊商標專用權的侵害，包括立即停止生產、銷售涉案侵權商品，銷毀涉案侵權商品及相應包裝，刪除對涉案侵權商品進行宣傳、介紹的網頁；中遠鞋業公司、中遠商務公司、劉某在相關媒體和中遠鞋業公司官方網站首頁連續7日刊登聲明，消除影響。中遠鞋業公司、中遠商務公司、劉某連帶賠償斐樂公司經濟損失791萬元及合理開支41萬元。
　　
中遠鞋業公司等不服一審判決，向北京知識產權法院提起上訴。
　　
北京知識產權法院經審理認為，《商標法》第六十三條第一款規定，侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。中遠鞋業公司、獨特公司作為同類商品的經營者，理應知曉斐樂公司注冊商標的知名度，但仍在生產銷售的商品上突出使用與涉案商標近似的標志，且銷售金額巨大；同時，商標局早在2010年7月19日就以第7682295號GLFA及圖商標與第G691003A號FILA商標近似為由，駁回了GLFA及圖商標在“服裝、帽、鞋”上的注冊申請，中遠鞋業公司、獨特公司和劉某此時顯然已充分知曉斐樂公司在先注冊FILA系列商標。在此情況下，上海注冊公司等三方仍然繼續生產和銷售侵權商品，主觀惡意明顯，侵權情節嚴重，應按照中遠鞋業公司侵權獲利的三倍確定賠償數額。二審法院因此判決被告賠償斐樂公司經濟損失791萬元、合理開支41萬元，共計832萬元。