查處米其林等輪胎銷售公司商業賄賂系列案

2016年下半年以來，上海市工商、市場監管部門雷厲風行，查處了一系列輪胎銷售行業商業賄賂大案。這些案件均涉及輪胎經銷商給付銷售獎勵不合法。對于執法部門來說，查辦此系列案件對行業一直以來司空見慣、破壞競爭秩序的“潛規則”亮劍，震懾了不法經營者，建議執法部門對行業中類似行為予以清查，加強對經營者的行政指導。對于汽配行業經營者來說，守法經營、誠信自律應是其一貫堅持的原則，而熟知相關法律法規、對給付銷售獎勵制度進行合規審查尤為重要

案情簡介

案例一：米其林（中國）投資有限公司商業賄賂案
辦案機關：上海市閔行區市場監督管理局
處罰時間：2016年12月23日
處罰結果：沒收違法所得18442865.44元，并處罰款16萬元
米其林（中國）投資有限公司從事米其林品牌輪胎產品的銷售業務，其屬下的零售商除了銷售米其林品牌輪胎外，也會代理銷售其他品牌的輪胎。2013年1月至2014年3月，當事人規定，其中4個級別的零售商每采購一個米其林輪胎可以獲得80積分（里程），另一級別的零售商每采購一個輪胎可以獲得60積分（里程），在促銷時也會給予積分（里程）作為獎勵。零售商可以使用上述積分（里程）在米其林零售商俱樂部網站上兌換包括卓越亞馬遜卡在內的一些商品（至案發，卓越亞馬遜卡的兌換已經停止）。
2013年1月至2014年3月期間，當事人向全國389家零售商交付并激活了價值196.3萬元的卓越亞馬遜卡。當事人購買卓越亞馬遜卡的支出計入公司的“銷售費用”科目中并入賬，在向零售商交付卓越亞馬遜卡時并未向零售商開具發票等憑證，而零售商收到上述卓越亞馬遜卡后也未入賬。
經審計，上述價值196.3萬元的卓越亞馬遜卡對應1963萬個積分（里程）以及245746個輪胎，當事人銷售上述輪胎的銷售金額（含稅）為154914119.8元，扣除相關成本費用后，當事人的違法所得為18442865.44元。
上海市閔行區市場監督管理局認為，當事人通過上述手段使零售商增加輪胎的采購和銷售量，排擠了其他競爭對手獲取交易的機會，且金額較大，足以對正常的市場競爭秩序產生實質影響，其行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款的規定，屬于《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條第三款所指的商業賄賂行為。依據《反不正當競爭法》第二十二條之規定，該局對當事人作出行政處罰。
案例二：佳通輪胎（中國）投資有限公司商業賄賂案
辦案機關：上海市楊浦區市場監督管理局
處罰時間：2016年12月8日
處罰結果：沒收違法所得10459508.08元，并處罰款13萬元
佳通輪胎（中國）投資有限公司主要從事佳通品牌汽車輪胎銷售經營。2012年1月至2014年6月，當事人為促使零售商購買其輪胎商品，以組織零售商歐洲游、臺灣游的形式給予銷售獎勵。2013年4月，當事人組織了35家經銷商、零售商（每家允許出行2人）參加歐洲游活動。2014年6月，當事人組織了51家經銷商、零售商（每家出行1人，部分允許出行2人）參加臺灣游活動。當事人均承擔了兩次旅游活動交通費、住宿費等費用，并委托相關旅行社承辦上述旅游活動。
經審計，上述歐洲游對應的輪胎銷售違法所得10064918.07元，上述臺灣游對應的輪胎銷售違法所得394590.01元。以上兩項合計，當事人的違法所得10459508.08元。
上海市楊浦區市場監督管理局依據《反不正當競爭法》的相關規定，對當事人作出行政處罰。
案例三：普利司通（中國）投資有限公司商業賄賂案
辦案機關：上海市工商局檢查總隊
處罰時間：2016年9月20日
處罰結果：沒收違法所得17395026.49元，并處罰款15萬元
2013年9月至2014年4月，普利司通（中國）投資有限公司以“ECOPIA銷售獎勵”名義向零售商給付財物，以促使零售商購買其ECOPIA系列輪胎。
當事人設定零售商2013年4季度輪胎進貨數量，并以零售商購進其產品達到或超出上述進貨目標110%為獎勵條件，根據零售商所購產品的輪胎數量和規格，按照每個輪胎15元至20元不等金額給予零售商獎勵。當事人購進價值386.562萬元的京東商城電子購物卡用于給付上述獎勵。截至案發，當事人分別給予1275家零售商價值386.562萬元的京東商城電子購物卡，對應銷售ECOPIA系列輪胎223188個，共獲違法所得15114247.19元。
另查，2013年7月至2014年4月，當事人規定，零售商在2013年12月31日之前購進其冬季輪胎產品，每購進500個輪胎獎勵一張價值5999元的旅游卡。截至案發，當事人分別給予154家零售商460張價值275.954萬元的旅游卡，對應銷售冬季輪胎261876個，獲違法所得2280779.3元。當事人上述兩項共獲違法所得17395026.49元。
上海市工商局檢查總隊依據《反不正當競爭法》的相關規定，對當事人作出行政處罰。
案例四：上海優科豪馬輪胎銷售有限公司商業賄賂案
辦案機關：上海市閔行區市場監督管理局
處罰時間：2016年9月1日
處罰結果：沒收違法所得5149867.57元，并處罰款10萬元
上海優科豪馬輪胎銷售有限公司主要批發銷售優科豪馬品牌輪胎，其屬下的零售商除了銷售優科豪馬品牌輪胎外，也會代理銷售其他品牌的輪胎。2012年1月至2013年12月，當事人與零售商約定，只要零售商采購其品牌輪胎，當事人會按照約定的標準支付該零售商相應的優金幣，零售商可用優金幣在優科豪馬公司網站平臺（案發后網站平臺已關閉）兌換京東禮品卡，其兌換標準為1000枚優金幣可兌換價值100元的京東禮品卡。
截至2013年12月，當事人向178家零售商支付了價值41.287萬元的京東禮品卡，并以“促銷費和廣告費”的科目記入財務賬冊。上述京東禮品卡對應支付412.87萬枚優金幣，對應銷售88895個輪胎，當事人共獲違法所得5149867.57元。
上海市閔行區市場監督管理局依據《反不正當競爭法》的相關規定，對當事人作出行政處罰。
案例五：錦湖（中國）輪胎銷售有限公司商業賄賂案
辦案機關：上海市長寧區市場監督管理局
處罰時間：2016年7月19日
處罰結果：沒收違法所得7403492.83元，并處罰款10萬元
錦湖（中國）輪胎銷售有限公司主要從事錦湖系列輪胎的經銷業務。2013年7月至2014年12月，當事人規定，零售商達到一定條件后享有當事人給予的一定比例的進貨返利，返利以中石油、中石化加油卡以及蘇寧易購卡的形式發放。經審計，當事人共向全國3191家零售商發放返利1134.71萬元，這筆費用入“促銷費”賬目，當事人對應獲取違法所得共7403492.83元。
上海市長寧區市場監督管理局依據《反不正當競爭法》的相關規定，對當事人作出行政處罰。

上海市工商、市場監管部門查處的5件輪胎銷售公司商業賄賂案中，米其林（中國）投資有限公司商業賄賂案（案例一）、普利司通（中國）投資有限公司商業賄賂案（案例三）、上海優科豪馬輪胎銷售有限公司商業賄賂案（案例四）、錦湖（中國）輪胎銷售有限公司商業賄賂案（案例五）這4個案件是輪胎經銷商以給付零售商購物卡、加油卡、旅游卡等財物進行獎勵的方式涉及商業賄賂行為，另一個是組織經銷商員工歐洲游、臺灣游等進行獎勵的方式涉及商業賄賂行為。本文重點對4件案件中輪胎經銷商給付購物卡等銷售獎勵的行為進行分析。
此類案件的表現形式及特點
通過上述案件的行政處罰決定書可以看出，涉案當事人給付銷售獎勵的政策有三個特點：一是銷售獎勵與零售商的購買量直接掛鉤；二是品牌商與零售商沒有直接貨物買賣關系，銷售獎勵制度在經銷商的協助下，由品牌商直接發起、制定，對零售商實施；三是銷售獎勵的形式為發放購物卡、旅游卡、加油卡等儲值卡。
進一步分析案情可知，商業賄賂性質的認定的因素主要涉及兩個方面。
一是儲值卡無論是發放給零售商還是零售商的銷售人員，都不影響對該行為商業賄賂性質的認定。其中，在案例三中，儲值卡是由零售商負責人或者采購人員兌換并用于部門或個人使用，其他案件中是由零售商領取。對于給予零售商的銷售人員銷售獎勵行為的合法性，國家工商總局早在《關于以收買瓶蓋方式推銷啤酒的行為定性處理問題的答復》中就作了說明：“啤酒公司以給付現金等方式向酒店服務員回收啤酒瓶蓋，誘使酒店服務員向顧客推銷其產品，實質是經營者為銷售商品，采用給予財物的方式賄賂對其商品銷售有直接影響的人。其行為在一定程度上排擠了其他競爭者，也極易限制消費者的選擇權，損害消費者合法權益，擾亂正常市場競爭秩序，構成商業賄賂行為。”雖然案例四中的當事人并不是直接給付現金，但是發放儲值卡所形成的商業賄賂效果是一樣的。
二是給予儲值卡的行為無論是否明示且如實入賬，都不影響對該行為商業賄賂性質的認定。在案例一中，當事人在向零售商交付購物卡時并未向零售商開具發票等憑證，零售商收到上述購物卡后也未入賬，被認定為商業賄賂。但在其他案件中，涉案公司是否明示且如實入賬在相關行政處罰決定書中并沒有細述，但這并不影響工商部門對此行為的商業賄賂性質認定。這也就是說，單有不明示且不如實入賬這一條件并不當然構成商業賄賂。
此外，案例一和案例三提到，零售商除了銷售米其林、普利司通品牌輪胎外，也會代理銷售其他品牌的輪胎，這在其他案例中均未提及。筆者認為，這說明是工商部門認定當事人給付銷售獎勵的行為具有排擠其他競爭對手的重要依據。對于其他三個案例，涉案當事人是只銷售一種品牌輪胎產品，還是同時銷售其他品牌，對于案件定性有影響，辦案機關在行政處罰決定書中予以詳細說明似乎更為妥當。
對汽車配件經銷商銷售獎勵政策的合規建議
我國法律法規禁止商業賄賂，但不禁止企業依法進行銷售獎勵。原則上，明折明扣和小額廣告禮品附贈是較為合規的銷售獎勵制度。
一是明折明扣。《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第六條明確規定，允許經營者在銷售商品時以明示方式給予對方折扣，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除以及支付價款總額后再按一定比例予以退還。
以上案件中，銷售獎勵都是與零售商的銷售量直接掛鉤，可以以明示給予零售商折扣的方式進行獎勵。無論何種形式的折扣，均應符合《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第六條的要求，同時滿足兩個條件：書面合同明確約定和如實入賬。也就是，根據合同約定的金額和支付方式，在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上按照財務會計制度規定明確如實記載。否則，可能會被認定為賬外暗中給予回扣。
《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第五條規定：回扣，是指經營者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。其中，未如實入賬，包括未開具或未如實開具發票入賬，不計入財務賬，賬目記載不符合會計準則，轉入其他財務賬或做假賬。
那么經銷商是否可以給予實物折扣，即以類似買十贈一的形式給予折扣？我國相關法律法規對此沒有明確規定。實踐中，買十贈一是較為普遍的一種商業做法。一般來說，企業將“同類產品”作為實物折扣合規風險較小。如在廣州基正酒業有限公司訴某工商局案中，廣州基正酒業將給予交易相對人的11.5萬元折扣折貨為紅酒1694件。工商部門認為廣州基正酒業未如實入賬，屬于賬外暗中給予回扣。法院則認定廣州基正酒業入賬正確，撤銷了工商部門的行政處罰決定。從行政判決書可以看出，工商部門和法院均認可同類產品返利這一操作模式，雙方爭議焦點僅在該折扣是否如實入賬。
需要注意的是，行政執法機關和司法機關通常不認同非同類商品可以構成“實物折扣”。如廣東省吉榮空調設備公司訴某工商部門一案中，吉榮公司與某公司簽訂了產品銷售合同，合同標的為吉榮牌谷物冷卻機，總金額220萬元，合同注明“總價含配件4萬元在內”。隨后，吉榮公司與某公司簽訂補充協議，將合同配件4萬元改由吉榮公司提供10臺美的牌空調。盡管空調的贈與有合同約定且如實入賬，但工商機關仍認為該行為構成商業賄賂，并得到法院的支持。法院認為：“美的空調機是美的冷氣機制造有限公司生產的產品，不是吉榮牌谷物冷卻機的配件。吉榮公司假借配件名義，在貨款之外以財物進行賄賂，屬于支付回扣以外的商業行賄，其不以賬外暗中為構成要件。”
由上述論述可知，涉及給付購物卡、加油卡、旅游卡等銷售獎勵的4個案例中，這種銷售獎勵明顯是非同類商品折扣，且帶有明顯的個人消費指向性，與其他非同類商品相比更易被執法部門認為有商業賄賂嫌疑。
二是小額廣告禮品附贈。《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第八條規定，經營者在商品交易中不得向對方單位或者其個人附贈現金或者物品，但按照商業慣例贈送小額廣告禮品的除外。因此，小額廣告禮品也是公司可以采用的銷售獎勵的一種方式。
需要指出的是，經營者按照商業慣例贈送小額廣告禮品，應當注意三個方面：一是選擇金額價值小的禮品；二是表明禮品的廣告宣傳性質，如在禮品上印制企業商標或廣告語；三是所選禮品與企業的產品或服務最好具有一定的關聯性。
此外，《反不正當競爭法》和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》對于工商部門查辦商業賄賂案件、指導企業合法合規發揮了積極作用，但由于相關法律條款規定得過于原則，需相關部門出臺更為細致的規范性文件指導各地辦案、統一執法尺度，也使企業明白守法底線、明確守法經營的方向。

□特約評論人 尹云霞　肖 琴 張博謇（方達律師事務所）

特約案評

案評一：查辦汽配行業商業賄賂案應注意三個方面
上海市工商局檢查總隊查處的普利司通（中國）投資有限公司商業賄賂案（案例三），是對規制汽車配件行業促銷亂象的積極探索。同時，上海市工商、市場監管部門查處的輪胎銷售系列商業賄賂案，拓寬了各地工商、市場監管部門的執法視野，樹立了執法權威
汽車及配件銷售領域的商業賄賂案件屢見不鮮。實踐中，不少地方工商部門查處了汽車銷售企業、汽車4S店、擔保公司在汽車保險、擔保中的商業賄賂行為，也查處過汽車銷售、維修企業給付用車單位駕駛人員違法回扣的行為。但是，對汽車配件行業經營者給付零售商違法銷售獎勵行為予以查處的案件，筆者發現尚不多見。上海市工商局查辦的這一系列案件，對于各地工商部門查處類似案件具有借鑒意義。
商業賄賂案件發現難、取證難、定性難，汽車配件銷售領域的商業賄賂行為尤為如此。經營者往往堅持其給付經銷商、零售商的各種銷售獎勵、返利屬于國際通行的商業模式，是正常的商業競爭行為。在此類案件中，執法人員通常遇到案件定性分歧大、當事人抵觸情緒多的執法難題。對此，筆者認為，執法部門在查辦此類案件時需要注意三個方面的問題。
一是執法部門需要辨析法理，達成共識。執法部門在查辦商業賄賂案件時，需要查明事實、固定證據，更需要辨析法理、準確定性。在定性方面，本案辦案機關從主觀、客觀兩個方面認定當事人銷售獎勵的行為性質，事實清楚，證據充分，其辦案分析思路可供參考。
二是在程序上充分保障當事人的陳述、申辯權。在作出行政處罰決定時，執法部門需要將當事人是否行使陳述、申辯權，如何行使陳述、申辯權以及陳述、申辯的內容加以表述，說明采納或者不予采納的理由，體現程序正義。
三是合理行使自由裁量權。根據違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度、持續時間，確定實施處罰的種類和幅度。《反不正當競爭法》第二十二條對商業賄賂行為規定了一萬元以上二十萬元以下的罰款。國家工商總局《關于工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見》規定，在實施罰款的行政處罰時，選擇最高限處罰，或者在從最低限到最高限這一幅度當中，選擇較高的30%部分處罰時，屬于從重處罰。本案中，辦案機關對當事人作出罰款15萬元的處罰，屬于從重處罰，可結合當事人的違法行為情節，對從重處罰的情況進一步表述，闡明處罰裁量的適當性。
上海市工商、市場監管部門查辦的輪胎銷售系列商業賄賂案給行業經營者敲響了警鐘。一般而言，折扣、返利、銷售獎勵、附贈等商業行為，并非為競爭法當然禁止。經營者可以用明示并如實入賬的方式給予經銷商、零售商價格優惠，即明折明扣獎勵經銷商、零售商，也可按照商業慣例贈送小額廣告禮品。但不容忽視的是，經營者以銷售獎勵之名在正常商品交易之外給予經銷商、零售商財物的行為，在現行的法律框架下極易構成商業賄賂行為。因此，經營者需熟知相關法律禁止的行為，對以銷售獎勵為名給付財物的行為進行合規性審查，避免觸碰法律紅線。
此外，如果經營者在相關市場具有支配地位，當其價格折扣成為排除競爭對手的手段時，還可能構成濫用其市場支配地位的相關行為，從而引起反壟斷執法部門的干預，這些都需要經營者謹慎對待。

□案評人 黃立民

案評二：注意區分商業賄賂行為和正常商業行為的界限
在佳通輪胎（中國）投資有限公司商業賄賂案（案例二）中，當事人的經銷商除銷售佳通輪胎外，還同時銷售其他品牌的輪胎。當事人通過向其經銷商工作人員提供旅游，必然誘使經銷商更多銷售其品牌的產品，從而客觀上造成排擠其他競爭者的競爭，增加自身交易機會與競爭優勢。因此，對這種行為以商業賄賂論處，符合《反不正當競爭法》中對于規制商業賄賂行為的立法本意
本案中，當事人通過組織經銷商員工歐洲游及臺灣游，并全額支付了旅游費，其目的就是為了促進其輪胎商品的銷售。《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條第二款規定，本規定所稱商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。而該條第四款明確：第二款所稱其他手段，是指提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。可見，經營者為了銷售或者商品而提供對方單位或者個人旅游是被法律明確禁止的商業賄賂行為。因此，本案的定性符合法律規定，定性準確。
從本案的行政處罰決定書看，當事人的違法行為從2012年1月至2014年6月，時間跨度長。當事人為組織的上述兩次旅行支付旅游費近300萬元，通過組織旅游等賄賂手段獲取的輪胎商品銷售額高達5億元，非法獲利1000萬元，金額十分巨大。因此，辦案機關對其作出“沒收違法所得、處10萬元以上的罰款”的處罰是過罰相當的。
近年來，汽車售后及配件市場的競爭日趨激烈。部分不法經營者不是尋求提高產品質量、降低產品價格等正常的競爭手段去增加市場份額，獲取市場競爭優勢，而是不惜采取向交易對象輸送不正當利益等商業賄賂手段，排擠其他競爭對手。這種在正常的商品貨款之外，給付較大財物或利益收買對方單位或員工，引誘其交易的行為，嚴重損害了公平競爭的市場秩序。可以想見，這些不法經營者會把上述不正當利益的成本計算在商品的成本中，從而推高商品售價，最終損害消費者的利益。
上海市工商、市場監管部門查處一系列輪胎銷售企業商業賄賂案，充分體現了辦案機關關注社會熱點問題、堅決維護正常競爭秩序的決心，帶來了良好的社會效應。筆者經過分析，發現這類案件具有四個方面的特性：一是均在正常的銷量折扣之外，通過向經銷商輸送不正當利益來獲取市場份額，這些不正當利益包括但不限于組織旅游，贈送電腦等實物，發放加油卡、旅游卡等；二是經銷商銷售多種輪胎產品，當事人通過給付經銷商利益誘使經銷商銷售其產品，從而排擠競爭對手；三是上述給付財物或者利益輸送的手段，均是以“促銷費用”“銷售獎勵”等名義記載于當事人的財務賬冊；四是行業內大部分輪胎產品經銷商均采取上述不正當競爭手段，給付不法銷售獎勵成為行業“潛規則”。
需要注意的是，執法部門在查處類似案件時，需要區分商業賄賂行為和正常商業行為的界限，避免對商業賄賂案查處的隨意性與擴大化。這需要注意兩個方面：一是要將消費者附贈與向經銷商利益輸送相區分；二是要將向經銷商不正當利益輸送與正常商業扶持相區分，如向經銷商提供用于裝配輪胎所必須的設備或者工具，提供統一制式服裝、提供門店裝修等服務不宜作為商業賄賂論處，而應視作正常的商業支持措施。