點(diǎn)評(píng)廣告法應(yīng)用及理解內(nèi)容

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圖書等出版物一般包括兩大部分：一是裝幀，包括封面、扉頁(yè)和書脊等；二是內(nèi)文，包括正文、附錄和圖片等。圖書進(jìn)入流通領(lǐng)域銷售就是一種商品，出版商、經(jīng)銷商和零售商銷售圖書是一種商業(yè)行為。根據(jù)《廣告法》第二條對(duì)廣告的定義，筆者認(rèn)為涉案圖書上的相關(guān)文字內(nèi)容屬于廣告。
本案圖書廣告的特殊性在于“孩子最愛看的神話故事系列”字樣是出版物內(nèi)容（裝幀）的一部分，并未與圖書分離，雖然不是出版物本身的名稱或標(biāo)題，但從廣義上理解，它實(shí)際上承擔(dān)了作為整套圖書書名的部分功能，是對(duì)系列圖書的修飾和宣傳。因此，筆者認(rèn)為本案可認(rèn)定為出版物內(nèi)容帶有廣告宣傳效果。《出版管理?xiàng)l例》第五十條規(guī)定：“出版行政主管部門履行下列職責(zé):……（三）對(duì)出版物內(nèi)容和質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管。”第五十一條規(guī)定：“出版行政主管部門根據(jù)有關(guān)規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)出版物的內(nèi)容、編校、印刷或者復(fù)制、裝幀設(shè)計(jì)等方面質(zhì)量實(shí)施監(jiān)督檢查。”因此，筆者認(rèn)為對(duì)出版物內(nèi)容的廣告違法行為，工商機(jī)關(guān)應(yīng)慎重管轄。但是，部分圖書的腰封廣告、夾頁(yè)廣告以及電子圖書的窗口廣告等應(yīng)由工商機(jī)關(guān)監(jiān)管。

□金路杰

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新《廣告法》施行以來(lái)，關(guān)于廣告違法行為的投訴舉報(bào)越來(lái)越多。部分基層廣告監(jiān)管部門處理涉及廣告內(nèi)容違法的投訴舉報(bào)不夠嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范，引起了不少行政復(fù)議和訴訟，因此厘清廣告違法行為的管轄權(quán)，規(guī)范處理廣告投訴舉報(bào)行為勢(shì)在必行。本案辦案機(jī)構(gòu)在核查舉報(bào)事項(xiàng)的基礎(chǔ)上，依法作出處理決定，及時(shí)告知舉報(bào)人處理結(jié)果，認(rèn)定合理，程序規(guī)范。
目前，涉及廣告違法案件管轄權(quán)規(guī)定的法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件主要有《廣告法》《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》和《工商總局關(guān)于商品包裝含有違法廣告內(nèi)容銷售者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任問(wèn)題的答復(fù)意見》（工商廣字（2016）107號(hào)）。
基層廣告監(jiān)管部門在接到涉及廣告內(nèi)容違法的投訴舉報(bào)后，主要有以下幾種處理方式：
投訴舉報(bào)內(nèi)容不構(gòu)成違法的，不予受理；投訴舉報(bào)內(nèi)容屬于其他部門管轄范圍的，移交有權(quán)處置部門處理。
對(duì)一般廣告違法行為的投訴舉報(bào)，經(jīng)核查發(fā)現(xiàn)違法廣告發(fā)布者所在地在受理機(jī)關(guān)管轄區(qū)域的，予以立案查處；違法廣告發(fā)布者所在地不在受理機(jī)關(guān)管轄區(qū)域的，將投訴舉報(bào)信息移交違法廣告發(fā)布者所在地工商部門處理。接到廣告發(fā)布者所在地工商部門因管轄異地廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者有困難而移交的投訴舉報(bào)材料，予以立案查處。
對(duì)商品標(biāo)簽的廣告內(nèi)容違法的投訴舉報(bào)，根據(jù)《工商總局關(guān)于商品包裝含有違法廣告內(nèi)容銷售者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任問(wèn)題的答復(fù)意見》，如商品銷售者不是違法廣告的發(fā)布者，則應(yīng)將該投訴舉報(bào)移交商品生產(chǎn)者所在地工商部門處理。
對(duì)于通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布違法廣告的投訴舉報(bào)，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第十八條的規(guī)定，不管違法廣告發(fā)布者的所在地是否在受理機(jī)關(guān)管轄區(qū)域，均應(yīng)予以立案查處。
不管采取何種處理方式，均應(yīng)在接到投訴舉報(bào)后七個(gè)工作日內(nèi)作出處理，并告知投訴舉報(bào)人。

□謝衛(wèi)東

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廣告作為一種信息，需要依托于相應(yīng)的載體，通過(guò)某種形式才能得以傳播。新《廣告法》第二條第一款規(guī)定：“商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法。”那么，此處的“媒介和形式”如何理解呢？
由于新舊《廣告法》第二條關(guān)于廣告媒介的表述完全一致，因此在新的廣告管理?xiàng)l例出臺(tái)前，我們?nèi)匀豢梢砸仓荒苡谩芭f思維”來(lái)理解“媒介和形式”的范圍。
1987年10月26日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《廣告管理?xiàng)l例》（以下稱《條例》）第二條規(guī)定：“凡通過(guò)報(bào)刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒介或者形式，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)刊播、設(shè)置、張貼廣告，均屬本條例管理范圍。”該條把“媒介和形式”的范圍表述為“報(bào)刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等”。
國(guó)家工商總局第三次修訂的《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》（以下稱《細(xì)則》，已于2016年4月29日廢止）第二條對(duì)《條例》第二條規(guī)定的管理范圍進(jìn)行了細(xì)化，明確規(guī)定：“《條例》第二條規(guī)定的管理范圍包括：（一）利用報(bào)紙、期刊、圖書、名錄等刊登廣告。（二）利用廣播、電視、電影、錄像、幻燈等播映廣告。（三）利用街道、廣場(chǎng)、機(jī)場(chǎng)、車站、碼頭等的建筑物或空間設(shè)置路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱、墻壁等廣告。（四）利用影劇院、體育場(chǎng)（館）、文化館、展覽館、賓館、飯店、游樂場(chǎng)、商場(chǎng)等場(chǎng)所內(nèi)外設(shè)置、張貼廣告。（五）利用車、船、飛機(jī)等交通工具設(shè)置、繪制、張貼廣告。（六）通過(guò)郵局郵寄各類廣告宣傳品。（七）利用饋贈(zèng)實(shí)物進(jìn)行廣告宣傳。（八）利用其他媒介和形式刊播、設(shè)置、張貼廣告。”該條在前七項(xiàng)列舉了具體的媒介和形式之后，第（八）項(xiàng)用“其他媒介和形式”的表述兜底，以適應(yīng)媒介形式越來(lái)越多元化的發(fā)展形勢(shì)。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2004〕96號(hào)）關(guān)于“法律規(guī)范……以‘等’、‘其他’等概括性用語(yǔ)表示的事項(xiàng)，均為明文列舉的事項(xiàng)以外的事項(xiàng)，且其所概括的情形應(yīng)為與列舉事項(xiàng)類似的事項(xiàng)”的規(guī)定，由于《條例》及《細(xì)則》明文列舉的媒介和形式均為與所宣傳的商品（服務(wù)）相對(duì)分離的載體，不包括商品本身，因此《條例》第二條中的“等”和《細(xì)則》中“其他”所概括的“媒介和形式”也應(yīng)是與所宣傳的商品（服務(wù)）相對(duì)分離的載體，不應(yīng)包括商品本身。本案中的“孩子最愛看的神話故事系列”字樣并未印刷在與圖書分離的其他載體上，而是印刷在封面上，載體即為圖書本身，因此這句話不屬于《廣告法》調(diào)整的商業(yè)廣告。筆者認(rèn)為，根據(jù)《出版管理?xiàng)l例》第五十條和第五十一條的規(guī)定，本案移交出版行政主管部門處理更為恰當(dāng)。

□梁仕成

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違法廣告在生產(chǎn)領(lǐng)域產(chǎn)生，到流通領(lǐng)域被發(fā)現(xiàn)，銷售者是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任？違法行為應(yīng)當(dāng)由生產(chǎn)領(lǐng)域還是流通領(lǐng)域的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)管轄？這些問(wèn)題在處理消費(fèi)投訴舉報(bào)時(shí)經(jīng)常遇到。筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合法律規(guī)定的銷售者的責(zé)任以及相關(guān)行政處罰管轄的規(guī)定，厘清生產(chǎn)者和銷售者的責(zé)任，確定行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的管轄權(quán)。
經(jīng)營(yíng)者是指為消費(fèi)者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)的自然人、法人或其他組織。經(jīng)營(yíng)者包括生產(chǎn)者和銷售者。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)履行10種義務(wù)，其中之一是“提供真實(shí)情況的義務(wù)”。“提供真實(shí)情況的義務(wù)”包括“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”。經(jīng)營(yíng)者對(duì)商品應(yīng)當(dāng)履行提供真實(shí)情況的義務(wù)在《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的相關(guān)規(guī)定中也有表述。本案中，張某在購(gòu)入涉案圖書時(shí)沒有履行對(duì)書籍內(nèi)容是否合法的注意義務(wù)，“孩子最愛看的神話故事系列”字樣印刷在圖書封面右上角，顏色鮮艷，顯著性較強(qiáng)，稍加注意就能識(shí)別，張某放任違法廣告存在，對(duì)消費(fèi)者的選擇造成影響，屬于不履行“提供真實(shí)情況的義務(wù)”的責(zé)任承擔(dān)者，符合《廣告法》所指“廣告主”的構(gòu)成要件。
本案中丙省少年兒童出版社和張某都構(gòu)成違法。《行政處罰法》第二十條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。”該法出臺(tái)后，全國(guó)人大常委會(huì)法工委編寫的有關(guān)《行政處罰法》的釋義中，對(duì)違法行為發(fā)生地作了廣義的理解，包括違法行為著手地、實(shí)施地、經(jīng)過(guò)地、結(jié)果地。這個(gè)解釋與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律關(guān)于經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)與責(zé)任的規(guī)定一致，工商機(jī)關(guān)在執(zhí)法實(shí)踐中應(yīng)從廣義上理解“ 違 法 行 為 發(fā) 生地”。丙省少年兒童出版社和張某所在地工商機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)。
當(dāng)兩個(gè)機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)時(shí)，應(yīng)從有利于維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，有利于制止、查處違法行為的角度去考量哪個(gè)機(jī)關(guān)管轄更為恰當(dāng)。因此筆者認(rèn)為本案如果由甲市工商機(jī)關(guān)管轄，則可以更好地維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益且行政成本最低。

□楊成義

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違法廣告的歸責(zé)適用過(guò)錯(cuò)原則。因此，經(jīng)營(yíng)者對(duì)違法廣告承擔(dān)責(zé)任的前提是具有主觀故意，應(yīng)存在“介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)”的行為。
本案中，張某及華海超市在銷售涉案圖書時(shí)，沒有對(duì)“孩子最愛看的神話故事系列”字樣進(jìn)行改動(dòng)、擴(kuò)大、突出或作特別宣傳，也沒有任何形式的設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布或變相發(fā)布廣告的行為，因此不應(yīng)對(duì)圖書封面上的違法廣告內(nèi)容承擔(dān)法律責(zé)任。
判定張某及華海超市是公共場(chǎng)所的管理者還是經(jīng)營(yíng)者，對(duì)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益及明確當(dāng)事人的法律責(zé)任具有重要意義。在現(xiàn)實(shí)中，很多超市都會(huì)出租柜臺(tái)，但大部分情況下，出租柜臺(tái)銷售商品時(shí)提供的收銀小票及購(gòu)物袋、商品標(biāo)簽上仍會(huì)標(biāo)注超市名稱，一般消費(fèi)者很難區(qū)分誰(shuí)是公共場(chǎng)所的管理者，誰(shuí)是經(jīng)營(yíng)者。因此，還應(yīng)查閱經(jīng)營(yíng)賬冊(cè)，查詢銷售收入的流向，看租金之外是否有利潤(rùn)分成，通過(guò)這些證據(jù)綜合判定出租和承租雙方身份。如果張某只是支付租金，自負(fù)盈虧，自主經(jīng)營(yíng)，其出具的發(fā)票、收銀小票及購(gòu)物袋、商品標(biāo)簽上沒有突出標(biāo)注華海超市的相關(guān)信息，則應(yīng)認(rèn)定華海超市是公共場(chǎng)所的管理者，張某是書籍的經(jīng)營(yíng)者。

□申鵬飛

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本案涉及主體有華海超市、租賃超市柜臺(tái)銷售圖書的張某、乙市新華書店和丙省少年兒童出版社，違法行為是在銷售環(huán)節(jié)被發(fā)現(xiàn)并投訴舉報(bào)至行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，此類情形在日常執(zhí)法辦案中較為常見。此時(shí)辦案機(jī)構(gòu)需要區(qū)分不同主體的違法行為性質(zhì)確定各自的責(zé)任，還需要根據(jù)法律規(guī)定確定對(duì)各個(gè)主體的違法行為是否具有管轄權(quán)。在此案中，辦案機(jī)構(gòu)一方面分析了涉案圖書上的文字是否構(gòu)成違法廣告，另一方面還針對(duì)不同主體的責(zé)任認(rèn)定對(duì)管轄權(quán)等問(wèn)題展開分析。該案的處理對(duì)基層執(zhí)法人員處理此類涉及多個(gè)主體的案件有一定的啟示。
此外，在基層執(zhí)法實(shí)踐中，舉報(bào)人以超過(guò)時(shí)限告知為由，提起行政復(fù)議的現(xiàn)象屢見不鮮。本案辦案機(jī)構(gòu)在告知方面，嚴(yán)格遵守時(shí)限，內(nèi)容全面，并依法將案件線索函告相關(guān)部門，體現(xiàn)出對(duì)程序的重視，也值得學(xué)習(xí)借鑒。

□曾海燕

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筆者贊同辦案機(jī)構(gòu)對(duì)違法行為主體責(zé)任的認(rèn)定結(jié)論和舉報(bào)處置方法。此案提到的帶有違法廣告的商品如何處置的問(wèn)題，值得基層執(zhí)法機(jī)關(guān)關(guān)注。根據(jù)《廣告法》第五十五條、第五十七條的規(guī)定，對(duì)發(fā)布違法廣告的，由工商部門責(zé)令停止發(fā)布，并對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者實(shí)施行政處罰。但對(duì)外包裝帶有違法廣告的商品如何處置未作規(guī)定。筆者認(rèn)為，對(duì)可能在社會(huì)上造成嚴(yán)重不良影響，如造成嚴(yán)重國(guó)際或國(guó)內(nèi)影響、損害國(guó)家尊嚴(yán)、不利于民族團(tuán)結(jié)、嚴(yán)重違背社會(huì)良好風(fēng)尚及妨礙社會(huì)公共秩序的違法廣告，需要執(zhí)法機(jī)關(guān)第一時(shí)間予以制止。由于《國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于商品包裝物廣告監(jiān)管有關(guān)問(wèn)題的通知》已于2016年5月31日廢止，建議重新作出行政解釋，方便基層執(zhí)法機(jī)關(guān)操作。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可通過(guò)行政指導(dǎo)方式，引導(dǎo)有關(guān)當(dāng)事人采用粘貼、覆蓋等措施停止違法行為；必要時(shí)，可以采取相應(yīng)措施防止違法包裝物廣告擴(kuò)散或以其他形式繼續(xù)發(fā)布。