ofo小黃車將重蹈滴滴打車覆轍?未必！
5月17日，北京拜克洛克科技有限公司(以下簡稱拜克洛克公司)宣布將旗下ofo共享單車更名為ofo小黃車。對于改名緣由，ofo聯合創始人張巳丁表示，ofo的忠實用戶已習慣將ofo共享單車昵稱為“小黃車”，此次在“ofo”基礎元素上增加“小黃車”三字作為新的產品名稱，體現了公司尊重用戶的品牌追求。一石激起千層浪，ofo共享單車改名一事很快引起社會各界的關注。其中知識產權圈反響熱烈，一大批與之有關的新聞報道、分析文章應運而生。筆者粗讀這些內容，發現大多數人提到這樣一個觀點：在與共享單車相關的關鍵商品及服務類別上，小黃車等商標早已被他人在先注冊。在商標缺失的情況下公司強行更名稍顯“任性”，這一舉動對其未來發展是一個不容忽視的潛在威脅和隱患。
那么，ofo共享單車改名為ofo小黃車真的存在巨大商標侵權風險嗎?會不會如很多人猜測的那樣重蹈滴滴打車的覆轍?下面，筆者針對這些問題試作分析。
經查詢中國商標網可知，截至2017年6月6日，拜克洛克公司名下共計申請注冊商標599件，類別涵蓋全部45類，具體商標包括ofo、ofo共享單車、小黃車、ofo小黃車等。
顯然，拜克洛克公司申請注冊商標的類別已經覆蓋其主營業務，申請的商標也能滿足使用需求。但遺憾的是，上述商標申請注冊的時間普遍較晚，公司沒有踐行市場未動、商標先行的商標戰略，599件商標基本處于申請待審或者駁回狀態中，只有在第9類注冊的第18325214號ofo商標、上海公司注冊在第12類注冊的第18325213號ofo商標已經被核準。這兩件商標由北京三鼎網絡科技有限公司于2015年11月13日申請注冊，并于2016年12月21日被商標局核準注冊。經查，北京三鼎網絡科技有限公司是拜克洛克公司的關聯公司，第18325214號ofo商標、第18325213號ofo商標已經在辦理轉讓手續，受讓對象為拜克洛克公司。所以到目前為止，拜克洛克公司名下只擁有這兩件商標。
脫離商品或服務類型談商標沒有意義，商標只有使用在具體的商品或服務上，才能夠起到區分來源的作用。分析拜克洛克公司提供的產品與服務，可知與其主營業務關聯性較強的商標分類包括：第9類可下載手機應用軟件，第12類自行車，第35類廣告宣傳，第38類信息傳送，第39類運載工具(車輛)出租，第42類計算機軟件設計。其中，拜克洛克公司已取得注冊在第12類自行車上的第18325213號ofo商標專用權。值得注意的是，雖然該公司也獲得第18325214號ofo商標專用權，但是該商標并沒有在可下載手機應用軟件這一項上注冊。
那么，拜克洛克公司究竟在什么類別上使用了ofo商標?筆者認為，這是比較難下結論的問題——在“互聯網+”時代，傳統的判斷方式已被徹底顛覆?！盎ヂ摼W+”是新生事物，以互聯網為依托，與傳統產業深度融合，形成以互聯網為基礎設施的經濟發展新形態。
有人認為，拜克洛克公司的商標使用類別為第9類或第12類；也有人認為第9類和第12類的相關商品只是實現拜克洛克公司所提供服務的物理載體，商標實際使用類別應該是第39類。筆者認為上述觀點均有一定合理性，理由是看該商標在某項產品或服務上的使用是否起到識別來源的作用。
浙江省寧波市科技園妙影電子有限公司和杭州妙影微電子有限公司訴北京小桔科技有限公司的嘀嘀打車(后改名滴滴打車)服務侵犯嘀嘀商標權一案，最終以雙方和解而終結，杭州市中級人民法院對案件爭議焦點的解讀和認定值得借鑒。法院認為，北京小桔科技有限公司對嘀嘀系列標識的使用，既是在軟件商品上的使用，也是在打車服務上的使用。其判斷標準是：判斷商標使用的商品或服務類別應當堅持客觀標準——即消費者以該標識對何種商品或服務來源進行區分。若消費者以之區分某類商品(如APP)的來源，則屬于在該類商品上進行商標使用；若消費者以之區分某種服務(如打車服務)的來源，則屬于在該類服務上進行商標使用。故此，不能以主觀標準即商標使用者的主觀意圖來判斷商標使用類別。
因此筆者認為，第39類是拜克洛克公司商標使用的一個核心類別，但這并不代表該公司在其他類別上使用商標就不會構成侵權。相關公眾可以依據APP手機軟件來識別服務來源，也可以根據車輛本身的logo來識別服務來源，從而實現車輛租賃與使用的目的。拜克洛克公司在沒有獲得商標權的情況下，在上文所提類別上使用相關商標，可能存在一定的商標侵權風險。
那么在上述類別上，ofo商標、小黃車商標等的注冊現狀是什么樣的呢?經查詢中國商標網，筆者發現，在第9類可下載手機應用軟件、第12類自行車、第35類廣告宣傳、第38類信息傳送、第39類運載工具(車輛)出租、第42類計算機軟件設計中，存在其他主體成功注冊的多件小黃車商標，這些小黃車商標可能會對拜克洛克公司造成一定的影響。目前，對其他主體注冊的小黃車商標，拜克洛克公司開始采取措施，以降低自身被訴商標侵權風險。
如上所述，從理論上來看，拜克洛克公司在某些類別上存在被訴商標侵權的風險，那么這種風險大小如何?是否意味著一旦卷入訴訟糾紛就會被認定侵權?對此，筆者認為并不盡然，因為判斷商標侵權與否須考慮多個方面的因素，包括是否商標性使用、商標是否相同或近似、商標使用的商品或服務是否相同或近似、是否存在混淆可能性等。下面，筆者以商標是否相同或近似這一因素為例作詳細說明。
目前，ofo共享單車改名ofo小黃車，而在第9類可下載手機應用軟件類別上已有其他主體注冊的小黃車商標。如果拜克洛克公司申請注冊ofo小黃車商標，很有可能會因為在先已有小黃車注冊商標而被駁回申請。根據《商標審查及審理標準》的規定，認定ofo小黃車商標和小黃車商標構成近似商標沒有太大爭議。不過，判斷商標近似與否的標準并不是一成不變的，在不同階段會側重不同的標準。
筆者認為，在商標申請注冊階段，商標局主要是對商標標志構成要素是否近似進行審查，較少考慮其他因素；在駁回復審、商標異議、無效宣告階段，商標標志本身是否近似只是判斷商標是否近似的參考因素之一，其他還要考慮商標實際使用情況、各方商標知名度等；在商標侵權訴訟中，除考慮上述因素外，還要重點考慮造成相關公眾混淆誤認可能性的大小等。
因此，在筆者看來，即使ofo小黃車卷入商標侵權糾紛，如果進入法院訴訟階段，拜克洛克公司并不一定成為弱勢一方，因為僅僅從商標近似判定方面，該公司就可以據理力爭。
最后，筆者想提醒的是，培育與發展品牌必然離不開商標，脫離商標談品牌，無異于“裸奔”。就目前的情況來看，拜克洛克公司在商標布局和保護上還存在一些欠缺，須盡快完善。
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