商標行政確權案件中關于近似商標共存的考量因
編者的話商標評審是確保商標授權確權公平、公正的關鍵環節，備受企業和社會公眾關注。2016年，國家工商總局商標評審委員會圍繞總局的工作重點和部署，攻堅克難，商標評審便利化水平顯著提升，案件審理質量持續改善，全面從嚴治黨扎實推進，各項工作邁上了新臺階。2016年，商評委共收到各類評審案件申請15.61萬件，創歷史新高；審結各類評審案件12.52萬件。除因法定事由需要中止審理或延期審理的少量案件外，均嚴格按照審限要求完成了審理任務，較好地履行了法律職責。
2016年，商評委以堅決遏制和打擊商標確權領域的不正當競爭行為為重點，強化依法授權確權的示范引導作用，嚴格按照法定程序、原則和標準，依法審結了一批在審理上顯示出較高水平、在社會上有較大影響、對今后案件法律適用具有較強借鑒作用的典型案例。這些案件的審理，充分保障了當事人合法的程序權利和實體權益，彰顯出商標評審在維護公平公正的市場秩序方面發揮的重大作用及國家工商總局在商標行政授權確權領域的執法權威與公信力。本報曾在4·26特刊集中刊登了其中最具代表性的20個案例如屠呦呦商標無效宣告案、渝新歐商標無效宣告案等，受到高度關注與好評，但限于篇幅，案例介紹及評析均相對精煉，不少讀者感到“不解渴”。自今日起，本報在每周二6版《大案點評》欄目中陸續刊登由商評委精選并授權本報獨家首發的典型案例評析，供廣大讀者學習借鑒，敬請關注。
《商標法》第三十條規定：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。”《商標法》第三十條是在商標行政確權案件中當事人主張權利的主要法律依據之一，通常情況下，爭議商標與他人在同一種或類似商品(服務)上的在先商標構成相同或近似，應適用《商標法》第三十條予以規制，但實踐中也有例外。那么，在判斷爭議商標是否構成《商標法》第三十條所指之情形時，除商標與商品因素外，還應考慮哪些具體情形?本文結合第6846377號愛國者商標無效宣告案對《商標法》第三十條的適用問題予以闡述。
◎基本案情
申請人：飛毛腿電源(深圳)有限公司
被申請人：愛國者電子科技有限公司
爭議商標：第6846377號愛國者商標爭議商標
一、當事人主張
申請人提起無效宣告的主要理由是：
申請人及原權利人飛毛腿電池有限公司、飛毛腿(福建)電子有限公司均是香港上市公司飛毛腿集團有限公司的附屬公司。在國內電池行業，飛毛腿集團是一家擁有獨立品牌以及強大銷售網絡體系的企業，為移動數碼產品提供全面解決方案。爭議商標注冊使用在移動電源商品上，與申請人在先注冊的第1084577號愛國者商標(以下稱引證商標)構成使用在相同或類似商品上的相同商標，其注冊使用極易引起相關公眾對商品來源的混淆、誤認，侵犯了申請人的商標專用權。申請人請求依據《商標法》第七條第一款、第九條第一款、第三十條、第三十二條、第四十四條第一款、第四十五條第一款的規定，宣告爭議商標在移動電源商品上的注冊無效。
被申請人答辯稱：
1.愛國者電子科技有限公司與爭議商標原權利人愛國者數碼科技有限公司均是由愛國者品牌的創始人馮軍實際控制的企業。愛國者品牌1996年創立，經過多年的持續經營，逐步成長為中國數碼知名品牌，移動存儲產品市場銷量連續11年市場占有率領先。愛國者數碼相框在國內擁有70%市場份額；愛國者MP3隨身聽入市8個月市場占有率即成為第一，打破日韓品牌在此領域四五年的壟斷。愛國者品牌經過被申請人長達20年的使用和推廣，已在相關公眾中積累了極高的知名度和美譽度，與被申請人之間建立了唯一對應關系。
2.在市場上還未形成移動電源的產品概念時，被申請人就推出愛國者移動電源產品，經過10年的創新開拓，已經在市場上獲得較高的認可度和美譽度。消費者已將愛國者移動電源與被申請人建立起唯一對應關系，愛國者品牌在移動電源商品上的所有商譽屬于被申請人。
3.爭議商標與引證商標的文字設計并不相同，被申請人在申請注冊爭議商標時，移動電源并非類似商品和服務區分表中有標準名稱的商品，移動電源并非電池類型的商品，與引證商標核定使用的電池商品不屬于類似商品。爭議商標與引證商標不構成相同或類似商品上的相同商標，其注冊和使用不會使消費者將被申請人的愛國者移動電源商品誤認為來自申請人。被申請人在移動電源產品上使用愛國者商標合情合理，符合誠實信用原則。
4.在被申請人完全善意的情況下，僅僅因為后期區分表的調整而否定爭議商標注冊的合法性，是極大的不公平。
5.申請人從2012年才開始使用引證商標，而且以各種不正當競爭手段搭愛國者品牌的便車，故意造成市場混亂，欺騙消費者。
綜上，被申請人請求維持爭議商標的注冊。
商評委將被申請人的答辯意見與證據寄送申請人，申請人質證稱：
1.申請人享有無可辯駁的在先權利，移動電源商品的屬性是電池、充電器商品，申請人在移動電源商品上的使用是正當行為。
2.被申請人稱與申請人的產品造成消費者混淆，不是由于申請人合法合理正當使用在先商標權造成的，而是由于被申請人長期非法超出商標核定使用的商品范圍，在移動電源商品上使用愛國者商標實施商標侵權行為造成的。被申請人反過來指責申請人作為在先商標權利人在移動電源商品上使用愛國者商標不合法，顯然嚴重違背誠實信用原則，爭議商標的注冊使用極易造成消費者的混淆、誤認。
3.被申請人在移動電源商品上使用愛國者商標，不具有持續使用和持有注冊商標的法律和事實依據。
綜上，申請人請求對爭議商標在移動電源商品上的注冊予以無效宣告。
二、商評委審理與裁定
商評委經審理查明：
1.爭議商標由北京華旗資訊科技發展有限公司于2008年7月18日向商標局提出注冊申請，2013年6月20日在第9類計算機機箱、移動電源等商品上獲準初步審定并公告，后被本案申請人提出異議。商標局于2015年11月3日裁定申請人異議理由不成立，爭議商標予以核準注冊。爭議商標經核準先后轉讓予北京華旗資訊數碼科技有限公司、愛國者電子科技有限公司(即本案被申請人)。
2.引證商標由福州聯億電子有限公司于1996年7月16日向商標局提出注冊申請，1997年8月21日獲準注冊，核定使用在第9類電池、蓄電池等商品上。2006年8月，引證商標經核準轉讓至飛毛腿(福建)電池有限公司。2011年1月，引證商標注冊人名義經核準變更為飛毛腿電池有限公司。2014年11月，引證商標經核準轉讓至飛毛腿電源(深圳)有限公司(即本案申請人)。
3.2006年10月，北京華旗資訊科技發展有限公司使用在移動硬盤和閃存盤(計算機周邊設備)商品上的愛國者、aigo商標受到馳名商標保護。2012年11月，被申請人的第1114515號愛國者商標受到馳名商標保護。2015年10月，被申請人的第1114515號愛國者商標被北京市第一中級人民法院認定為計算機周邊設備商品上的馳名商標。2016年3月，被申請人的第1114515號愛國者商標被北京知識產權法院認定為計算機周邊設備商品上的馳名商標。2016年8月，被申請人的第1114515號愛國者商標被北京市高級人民法院認定為移動硬盤和閃存盤(計算機周邊設備)商品上的馳名商標。
4.2005年12月第2期的《DG BEST》雜志對愛國者aigo動力艙S1800充電設備進行了宣傳報道；2007年1月的《電腦迷》雜志刊登的《有備無患數碼產品應急充電設備導購》一文介紹了愛國者動力艙S1100充電器；2007年第3期的《電腦愛好者》對被申請人的愛國者動力艙S1100移動電源進行了宣傳報道；2008年6月的《消費指南》對被申請人向四川災區捐贈1000臺愛國者動力艙移動電源產品的事跡進行了報道；2008年的《TWICE CHINA》對被申請人的愛國者動力艙移動電源產品進行了報道；2009年的《大眾科技報》對被申請人的愛國者動力艙12911太陽能移動電源產品進行了報道；2009年的《消費電子商務》載文《做專業的移動電源供應商》，對被申請人生產的愛國者移動電源產品進行了宣傳報道；2009年6月的《中國計算機報》載文《愛國者：做移動電源領域耕耘者》，對被申請人生產的愛國者移動電源產品進行了宣傳報道；2009年第24期的《電腦愛好者》對被申請人的愛國者動力艙n2620移動電源進行了宣傳報道；2009年12月的《經濟日報》載文《發展工業設計正當其時》，對被申請人的愛國者動力艙產品進行了宣傳報道。
5.2010年至2016年期間，包括天極網、中關村在線、網易、飛象網、泡泡網、和訊科技、新浪網、太平洋電腦網、賽迪網、途牛網、驢媽媽旅游網等互聯網媒體對被申請人的愛國者aigo動力艙、愛國者aigo移動電源產品進行了宣傳推廣。
6.《對品牌推廣財務信息執行商定程序的報告》顯示：根據所執行的程序，對愛國者電子科技有限公司及其子公司愛國者電子科技(天津)有限公司2009年1月1日至2014年6月30日和母公司愛國者數碼科技有限公司2006年1月1日至2014年6月30日期間內已發生的宣傳推廣費用共146419384.36元進行審核，其中用于愛國者品牌宣傳推廣活動的支出金額為134886807.93元，用于移動電源宣傳推廣活動的支出金額為11532576.43元。
7.2012年12月，愛國者充電寶機線一體N7000S獲得2012第九屆數碼風尚榜深受讀者喜愛的經典數碼產品獎；2013年12月，被申請人的愛國者(aigo)移動電源K100產品獲得中關村在線2013年度推薦產品獎；愛國者移動電源在攜程旅行網2013年度十大旅行必備產品評選中被評為首選品牌；2014年3月，被申請人的愛國者K112獲得北青集團授予的2013中國電子消費年度金牌移動電源稱號；2014年，被申請人的愛國者移動電源K112被國家信息產業公共服務平臺和賽迪網聯合授予2014年度最受歡迎產品獎。
8.2015年3月，中國電子信息產業發展研究院與賽迪顧問股份有限公司聯合出具了《2014年度中國移動電源市場研究報告》，該報告記載：愛國者是北京華旗資訊科技發展有限公司旗下品牌……愛國者產品涵蓋移動存儲、數碼影音、計算機硬件、信息安全等多個領域。其中移動存儲連續八年市場占有率第一。愛國者移動電源已成為國內知名品牌之一，2014年，愛國者移動電源的銷售額約3億元。
9.2016年12月19日，最高人民法院就申請人提出的第8322472號愛國者Patriot商標無效宣告案件再審申請作出(2016)最高法行申3829號行政裁定書，駁回了申請人的再審申請。最高人民法院在該裁定書中認定申請人在移動電源(外掛電池或后備電池)商品上申請注冊的第8322472號愛國者Patriot商標構成對被申請人第1114515號愛國者馳名商標的復制、模仿，構成2001年《商標法》第十三條第二款規定的情形。申請人提交的證據不足以證明第1084577號愛國者商標經過其宣傳推廣使用，在移動電源(外掛電池或后備電池)商品上已經具有一定的知名度。由于第8322472號愛國者Patriot商標構成對第1114515號愛國者商標的復制、模仿，且第1114515號愛國者商標在移動硬盤和閃存盤(計算機周邊設備)商品上已為馳名商標，具有較高的知名度和顯著性，若第8322472號愛國者Patriot商標被核準注冊，會使相關公眾對商品來源產生混淆誤認或認為兩商品提供者之間存在特定聯系，可能導致被申請人利益受損，故對申請人提出的第8322472號愛國者Patriot商標是對第1084577號愛國者商標的延續性注冊的主張應不予采信。
商評委經審理認為：
首先，本案被申請人將愛國者商標使用在移動電源商品上始于2005年，直至2008年7月18日，被申請人在移動電源商品上申請注冊爭議商標時，類似商品和服務區分表并未列入該商品。區分表不可能窮盡所有的商品和服務，隨著經濟社會的發展，商品和服務項目不斷更新、發展，商品和服務的類似關系也會隨之變化，區分表一經制定便落后于市場，新的產品在未列入區分表之前若要獲準注冊，需要在申請注冊時向商標局作出產品說明。被申請人向商標局提出注冊申請時，針對移動電源這一非規范商品向商標局作出了如下說明：“方便易攜帶的大容量隨身電源，設計輕便、小巧，能夠為手機、MP3、MP4、PDA、游戲機(PSP等)、藍牙耳機、數碼相機、CD播放機、復讀機、數碼攝像機、便攜式DVD、手提電腦等多種數碼產品服務，提供移動的、最方便的電源供應。”可見，移動電源商品是在智能手機、平板電腦等商品出現和普及后隨之出現的創新型電源產品，這一創新型產品與引證商標核定使用的傳統的電池充電器、電池等商品在生產部門、功能、效用、銷售渠道等方面均存在區別。
其次，避免混淆誤認是《商標法》的重要價值目標之一，相關商標能否獲準或維持注冊需要依據是否會導致相關公眾混淆誤認這一原則作出綜合判斷。雖然本案爭議商標愛國者與引證商標愛國者文字組成相同，但在案證據與我委查明的事實表明，被申請人早在2005年即將愛國者標識使用在移動電源商品上，經被申請人長期廣泛宣傳使用，愛國者商標在移動電源商品上已具有較高的知名度和良好的市場聲譽。申請人在移動電源商品上使用愛國者商標的時間遠晚于被申請人，且宣傳使用規模與銷量均有限。另，被申請人的愛國者商標已多次受到馳名商標保護，具有極高的市場知名度和美譽度。移動電源商品與被申請人愛國者商標借以馳名的移動硬盤和閃存盤(計算機周邊設備)商品屬于關聯密切的電子產品，馳名商標的保護程度應與其知名度相適應，馳名商標在與其馳名商品密切關聯的商品上被投入市場使用，其知名度和商譽會產生自然的延續和傳導。相關公眾接觸到冠以愛國者標識的移動電源商品時極易聯想到馳名商標愛國者與被申請人，加之本案爭議商標的知名度在移動電源商品上遠高于引證商標，故相關公眾接觸到愛國者移動電源商品時會將其與被申請人聯系在一起而非申請人，爭議商標在移動電源商品上的注冊申請不會引起相關公眾混淆誤認。
最后，誠實信用原則是一切市場活動參與者應當遵循的基本原則，它鼓勵和支持人們通過誠實勞動積累社會財富和創造社會價值，并保護在此基礎上形成的財產性權益。被申請人在移動電源這一創新型產品概念尚未形成及市場前景尚不明朗的情形下，將其在先使用在移動硬盤和閃存盤(計算機周邊設備)等相關電子商品上已具有較高市場知名度的愛國者標識大量使用于移動電源商品上，獲得了市場的認可。爭議商標在移動電源商品上具有的知名度和形成的商譽系被申請人投入大量研發、宣傳推廣、市場營銷等活動的勞動所得。這一財產性權利理應由被申請人所有，否則不僅不利于鼓勵創新和善意使用者，更有違公平公正原則。
基于上述理由，商評委認為，爭議商標的申請注冊未構成《商標法》第三十條所指之情形，依照《商標法》第四十四條第三款、第四十五條第二款和第四十六條的規定，裁定爭議商標予以維持。
◎評析
本案的焦點問題為爭議商標在移動電源商品上的申請注冊是否構成《商標法》第三十條所指之情形。
一、對《商標法》第三十條在商標行政確權案件中適用的理解
在商標行政確權案件中，《商標法》第三十條適用的必要前提條件是爭議商標與他人在同一種或類似商品(服務)上的在先商標構成相同或近似。關于商品(服務)是否認定為類似，應考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或具有較大關聯性；服務的目的、內容、方式、對象等是否相同或者具有較大關聯性；商品與服務之間是否具有較大關聯性，是否容易使相關公眾認為商品或服務由同一主體提供，或者其提供者之間存在特定聯系。商標注冊用商品和服務國際分類表、類似商品和服務區分表可以作為判斷類似商品或者服務的參考。關于商標標識近似問題，應當考慮商標文字的字形、讀音、含義，商標圖形的構圖、著色、外觀，或者文字和圖形的整體排列組合方式和外觀，立體商標的三維標志的形狀和外觀，顏色商標的顏色或顏色組合，聲音商標的聽覺感知或整體音樂形象等。
在判定爭議商標是否構成《商標法》第三十條所指之情形時，除考慮上述因素之外，還應結合相關商標的顯著性、歷史淵源、實際使用情形、知名度、當事人的主觀狀態、是否易導致相關公眾混淆誤認等因素綜合予以判斷。
二、本案在審理中的考量因素
(一)本案關于商品類似的分析
本案爭議商標涉及商品為移動電源，至本案審理時，該商品仍為非規范商品。現行的類似商品和服務區分表(基于尼斯分類第十一版)將移動電源(可充電電池)商品列入了第9類的0922群組，引證商標核定使用的商品為電池、蓄電池等，屬于第9類的0922群組商品。單從文義上看，移動電源也應與移動電源(可充電電池)一樣歸入0922群組，與電池、蓄電池屬于同一類似群的商品。但具體而言，移動電源商品是在智能手機、平板電腦等商品出現和普及后隨之出現的創新型電源產品，這一產品與引證商標核定使用的傳統的電池充電器、電池等商品在生產部門、功能、效用、銷售渠道等方面均存在區別。
此外，在判定本案爭議商標是否具有可注冊性時，應考量爭議商標申請注冊時相關商品的市場定位及區分表的相關規定。本案被申請人在移動電源這一創新型產品概念尚未形成、市場前景尚不明朗的情形下，已在此類商品上使用了爭議商標。直至2008年7月18日，被申請人在移動電源商品上申請注冊爭議商標時，區分表并未列入該商品。區分表不可能窮盡所有的商品和服務，隨著經濟社會的發展，商品和服務項目會不斷更新、發展，但必定是滯后的。被申請人向商標局提出注冊申請時，針對移動電源這一非規范商品的概念、特點及功能效用向商標局作出了詳細說明。商標局經審理，接受了爭議商標在移動電源商品上的申請注冊，并將移動電源商品劃入第9類的0913群組。可見在爭議商標申請注冊時，商標局并未將移動電源與0922群組的電池、蓄電池等商品判定為類似商品。
綜合考慮上述特定情形，本案在審理中對現行區分表的參考予以適度放寬。
(二)本案關于商標近似的判定
本案爭議商標愛國者與引證商標愛國者文字組成相同，僅字體表現形式不同，二者構成近似商標。
(三)本案關于混淆可能性的判斷
本案認定爭議商標在移動電源商品上的注冊申請不會引起相關公眾混淆誤認，主要考慮了以下因素：
1.愛國者商標經被申請人在先宣傳使用，在移動電源商品上已具有較高知名度。
2.被申請人使用在移動硬盤和閃存盤(計算機周邊設備)商品上的愛國者商標已多次受到馳名商標保護，移動電源商品與被申請人愛國者商標借以馳名的移動硬盤和閃存盤(計算機周邊設備)商品關聯密切，馳名商標的知名度和商譽會自然延續和傳導至與馳名商品密切關聯的商品上。相關公眾接觸到愛國者移動電源商品時會將其與被申請人而非申請人聯系在一起。
(四)關于《商標法》立法精神的考量
誠實信用原則是一切市場活動參與者應當遵循的基本原則。爭議商標在移動電源商品上具有的知名度和形成的商譽系被申請人投入大量研發、宣傳推廣、市場營銷等活動的勞動所得。本案愛國者商標在移動電源商品上所積累的知名度和商譽這一財產性權益理應由被申請人所有。
◎綜合評述
從此案的審理來看，在商標行政確權案件的審理中，涉及《商標法》第三十條的適用時，不僅要判斷商標近似和分析商品類似問題，還應綜合考量相關商標的知名度、當事人的主觀狀態、是否易導致相關公眾混淆誤認等因素。對有合理共存理由的商標應個案分析把握，盡量避免因機械理解法條而帶來的執法不公現象。應準確把握《商標法》保護在先商業標志與維護已形成的穩定市場秩序相協調的立法精神，體現《商標法》維護誠實信用和公平公正原則的立法本意。
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