一起供水企業(yè)壟斷案件的評(píng)析
案情簡介2014年4月18日，新疆維吾爾自治區(qū)工商局檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人烏魯木齊水業(yè)集團(tuán)有限公司在新、改、擴(kuò)建供水接裝業(yè)務(wù)過程中，要求用戶單位必須選用其確定的廠家的水表，必須與其下屬子公司簽訂水表采購合同，否則不予向用戶通水。其行為涉嫌違反《反壟斷法》第十七條第（四）項(xiàng)的相關(guān)規(guī)定。
經(jīng)查明，當(dāng)事人在向用戶提供供水服務(wù)過程中，實(shí)施了限定用戶與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易的濫用市場支配地位行為。
當(dāng)事人自2011年以來，先后制定發(fā)布了一系列文件，限定用戶與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；通過制定相關(guān)管理辦法和工作流程，在用戶辦理審批手續(xù)時(shí)，與水表銷售、小型涉水工程承攬同步進(jìn)行，實(shí)施限定交易行為；通過專門人員稽查，確保限定交易行為得以有效實(shí)施。
該局認(rèn)為，當(dāng)事人在提供供水服務(wù)時(shí)，限定用戶只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易的行為，對(duì)市場公平競爭造成不良影響。
一是當(dāng)事人限定用戶只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易的行為，排除、限制了小型工程施工市場及水表銷售市場中其他合法經(jīng)營者參與競爭，阻礙了市場公平競爭。
二是當(dāng)事人限定用戶只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易的行為，限制了交易相對(duì)人的自主選擇權(quán)，損害了交易相對(duì)人的合法權(quán)益。
該局認(rèn)為，當(dāng)事人在烏魯木齊市區(qū)主城區(qū)地域范圍內(nèi)的城市公共供水服務(wù)市場具有市場支配地位。當(dāng)事人無正當(dāng)理由，利用其市場支配地位，在用戶向其申請(qǐng)供水服務(wù)時(shí)，限定用戶只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易。當(dāng)事人的行為損害了用戶的合法權(quán)益，剝奪了用戶的自由選擇權(quán)，排擠和限制了烏魯木齊市區(qū)主城區(qū)地域范圍內(nèi)涉水工程施工企業(yè)及水表銷售企業(yè)的公平競爭，違反了《反壟斷法》第十七條第（四）項(xiàng)以及《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成沒有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易的濫用市場支配地位行為。
根據(jù)《反壟斷法》第四十七條規(guī)定，該局決定作出如下處罰：責(zé)令停止違法行為；處以2013年度銷售額14938.91萬元1%的罰款，計(jì)149.3891萬元。
近幾年全國工商和市場監(jiān)管系統(tǒng)查處的城市自來水供水行業(yè)壟斷案件定性包括“搭售或附加其他不合理交易條件”“限定交易相對(duì)人只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易”。其中，新工商競處〔2014〕39號(hào)是一起比較典型的城市自來水供水公司壟斷案，其違法行為表現(xiàn)以及當(dāng)事人抗辯的內(nèi)容都反映了這類案件的特點(diǎn)。
從處罰決定書看，當(dāng)事人烏魯木齊水業(yè)集團(tuán)有限公司具有意圖壟斷行為，即“通過制發(fā)文件，限定用戶與其指定的經(jīng)營者交易”；具有實(shí)施壟斷行為，即“制定相關(guān)管理辦法和工作流程，在用戶辦理審批手續(xù)時(shí)，與水表銷售、小型涉水工程承攬同步進(jìn)行，實(shí)施限定交易行為”。壟斷行為“通過專門人員稽查，確保限定交易行為得以有效實(shí)施”。可見，無論是意圖壟斷還是實(shí)施壟斷，當(dāng)事人壟斷行為涉及的領(lǐng)域有小型供水工程材料的供應(yīng)、民用水表及計(jì)量器具的供應(yīng)和小型涉水工程施工。也就是說當(dāng)事人在具有制水、供水壟斷地位的情況下，還企圖繼續(xù)壟斷供水工程施工、材料和水表，實(shí)現(xiàn)供水的“全產(chǎn)業(yè)鏈”壟斷。從純粹商業(yè)角度講，這種“跨界”行為是一種不錯(cuò)的市場策略，但當(dāng)事人利用自己在供水市場的壟斷地位，向工程材料和工程施工市場擴(kuò)張其市場力量。
新疆維吾爾自治區(qū)工商局認(rèn)定其行為構(gòu)成限定交易行為，當(dāng)事人對(duì)此提出了合理理由的抗辯。一般來講，合理理由的抗辯是為了推翻執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)搭售行為的構(gòu)成要件的認(rèn)定：如推翻相關(guān)市場及市場支配地位的認(rèn)定；證明其行為具有合理理由，如政策依據(jù)、安全性、效率等因素；證明沒有反競爭效果，如不違背交易對(duì)方的意愿、沒有影響市場競爭等。本案中當(dāng)事人提出了以下抗辯：
一是認(rèn)為當(dāng)前市場上銷售的水表等材料質(zhì)量良莠不齊，售后服務(wù)無保障，技術(shù)參數(shù)不統(tǒng)一，不能有效與其售水收費(fèi)系統(tǒng)軟件兼容，給群眾交費(fèi)造成諸多不便。當(dāng)事人認(rèn)為通過招標(biāo)確定的材料庫是公開的、合法的，可以有效保證水表等材料質(zhì)量，保障售后服務(wù)，并為下一步實(shí)施階梯水價(jià)奠定基礎(chǔ)。當(dāng)事人從工程質(zhì)量和管理效率角度證明其行為的合理性：第一，通過招標(biāo)確定的材料庫是公開的，因此程序是合法的。第二，由于目前水表品牌不一，造成參數(shù)不統(tǒng)一，與計(jì)費(fèi)系統(tǒng)不兼容；水表質(zhì)量不一，售后服務(wù)難以保障。而由供水公司確定水表和工程材料，可以有效保證水表等材料質(zhì)量，保障售后服務(wù)，并為下一步實(shí)施階梯水價(jià)奠定基礎(chǔ)，既方便了群眾，也提高了管理效率，因此是合理的。
二是水價(jià)實(shí)行政府定價(jià)控制，水價(jià)與企業(yè)成本長期倒掛，企業(yè)虧損嚴(yán)重。加之涉水工程施工及使用產(chǎn)品質(zhì)量差，易導(dǎo)致供水安全事故發(fā)生，供水企業(yè)無償承擔(dān)維修和服務(wù)，加劇企業(yè)工作量和虧損，每年虧損上億元。2013年，當(dāng)事人虧損1.019億元，累計(jì)虧損7.75億元。采取這樣的做法，可以彌補(bǔ)企業(yè)部分虧損。也就是說，之所以進(jìn)行限定交易是出于無奈，是由于供水價(jià)格倒掛損失和工程材料質(zhì)量問題導(dǎo)致的維修支出損失，使得自身虧損嚴(yán)重，不得不從工程和材料中獲取一定的收益，某種程度上這也算作為國有企業(yè)無償承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的一種變相補(bǔ)償，從某種意義上講是合理的。
三是認(rèn)為其行為是依據(jù)烏魯木齊市建委、水務(wù)局、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、住房保障和管理局《關(guān)于城市居民住宅用水實(shí)行“一戶一表、計(jì)量出戶”的通知》要求，規(guī)定城市用戶供水工程實(shí)行由建設(shè)單位投資，委托城市供水企業(yè)統(tǒng)一規(guī)范實(shí)施；計(jì)量水表由城市供水企業(yè)會(huì)同相關(guān)單位依據(jù)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門的標(biāo)準(zhǔn)提出相關(guān)要求，并納入施工圖審查內(nèi)容。當(dāng)事人認(rèn)為，限定行為是有政策依據(jù)的，是在執(zhí)行政府文件要求，因此是有合理理由的。
四是認(rèn)為其在水表銷售和小型涉水工程承攬中都簽訂了格式合同，是基于雙方自由協(xié)商的結(jié)果，是合同雙方自愿的真實(shí)意思表示。這實(shí)際上是在說，當(dāng)事人的限定行為沒有強(qiáng)制性，是在和交易相對(duì)人協(xié)商一致的情況下實(shí)施的，因此沒有不合理性。
縱觀當(dāng)事人的抗辯思路，用雙方簽訂合同代表自由協(xié)商的結(jié)果，從形式上否定了其限定行為的強(qiáng)制性，從而否定不合理性；從保證工程材料質(zhì)量、保障供水工程安全、提高供水管理效率、符合地方有關(guān)政策文件等角度，證明其行為主觀上的合理性；從企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任導(dǎo)致額外虧損因素，找尋客觀上的合理性理由。
筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面尋找論據(jù)，推翻當(dāng)事人的抗辯并證明自己的觀點(diǎn)：
第一，向交易相對(duì)人開展普遍性的調(diào)查，看看是不是真正的平等協(xié)商和真實(shí)的意思表示。這一點(diǎn)，新疆工商部門調(diào)查發(fā)現(xiàn)“多家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、用戶單位都反映，不簽訂水表采購合同，不將小型涉水工程交由當(dāng)事人下屬的水業(yè)建投公司施工就無法辦理接裝手續(xù)，也無法獲得供水服務(wù)，都是迫于當(dāng)事人的接裝審批權(quán)壓力而非自愿的情形下作出的行為”。因此認(rèn)定，當(dāng)事人認(rèn)為合同的簽訂是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，與事實(shí)不符。
第二，找尋當(dāng)事人引用的政策文件的上位法，看看其是不是與上位法相沖突，有沒有違反法律原則和精神。這一點(diǎn)，新疆工商部門作了調(diào)查，作為上位法的《城市供水條例》《烏魯木齊市城市供水條例》都規(guī)定“城市供水工程建設(shè)，應(yīng)當(dāng)由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)、施工單位承擔(dān)”，并沒有將城市供水工程設(shè)計(jì)、施工主體限定在供水企業(yè)。《關(guān)于城市居民住宅用水實(shí)行“一戶一表、計(jì)量出戶”的通知》規(guī)定：“城市內(nèi)使用市政供水管網(wǎng)的新（改、擴(kuò)）建、在建居民住宅樓，其小區(qū)供水管網(wǎng)為貿(mào)易結(jié)算總表至建筑物外墻皮1.5米閥門井處，實(shí)行由建設(shè)單位投資，委托城市供排水企業(yè)統(tǒng)一規(guī)范實(shí)施”，與上位法規(guī)定并不一致。同時(shí)，《烏魯木齊市城市供水條例》規(guī)定“城市供水使用的設(shè)備、管材和器具，應(yīng)當(dāng)符合國家和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”，并未將采購指定的設(shè)備、器具作為提供供水服務(wù)的前提條件。四部門《通知》規(guī)定：“計(jì)量工程所采用的水表以及相關(guān)閥門與管材，由城市供水企業(yè)會(huì)同相關(guān)單位依據(jù)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門的標(biāo)準(zhǔn)提出相關(guān)要求，并納入施工圖審查內(nèi)容”，未超出上位法的規(guī)定，但也同時(shí)沒有指定由當(dāng)事人供應(yīng)。
這就說明，當(dāng)事人引用的《通知》并沒有指定工程材料和水表由當(dāng)事人供應(yīng)，而且關(guān)于限定供水工程由供水企業(yè)統(tǒng)一施工的規(guī)定已經(jīng)超出了行政法規(guī)和地方性法規(guī)的授權(quán)的范圍。《通知》本身屬于規(guī)范性文件，并無法律效力，所以關(guān)于供水工程的限定行為并無政策依據(jù)。
第三，關(guān)于保證質(zhì)量、保障安全和提高效率的問題，要看當(dāng)事人有沒有采取合法替代性措施的可行性。客觀講，將工程材料供應(yīng)渠道管控住并且限定工程施工的主體，的確能起到保障質(zhì)量和安全的作用。但這是一種非市場化的思維，是一種用簡單的命令式手段去插手市場的思維，達(dá)到了目的但破壞了秩序，因噎廢食。
供水企業(yè)完全有辦法控制工程質(zhì)量。國務(wù)院《城市供水條例》第二十八條規(guī)定：“用水單位自行建設(shè)的與城市公共供水管道連接的戶外管道及其附屬設(shè)施，必須經(jīng)城市自來水供水企業(yè)驗(yàn)收合格并交其統(tǒng)一管理后，方可合作使用。”《烏魯木齊市城市供水用水條例》第十三條規(guī)定：“城市供水工程竣工后，應(yīng)依法進(jìn)行驗(yàn)收，驗(yàn)收時(shí)應(yīng)有市水務(wù)行政主管部門和市衛(wèi)生行政主管部門參加。未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得投入使用。”
新疆工商部門認(rèn)為：行政法規(guī)和規(guī)章賦予了城市自來水供水企業(yè)對(duì)戶外管道及其附屬設(shè)施進(jìn)行驗(yàn)收、管理的職責(zé)，給予了城市供水企業(yè)確保供水工程質(zhì)量和供水安全的正當(dāng)合法手段，當(dāng)事人以戶外管道及其附屬設(shè)施的高技術(shù)性要求，以及管理和維修的專業(yè)性特點(diǎn)為由，在用戶向其申請(qǐng)供水服務(wù)時(shí)，要求內(nèi)外網(wǎng)必須由供水企業(yè)進(jìn)行施工建設(shè)，缺乏法律、法規(guī)和政策依據(jù)。形象地說，法律讓你做了裁判員，你卻借此機(jī)會(huì)讓自己當(dāng)唯一的運(yùn)動(dòng)員，這顯然不合理。
第四，關(guān)于供水企業(yè)虧損嚴(yán)重的問題，要分析造成虧損的原因，并看看有沒有合理合法的替代性措施。供水企業(yè)的虧損的確是客觀情況，而且不是個(gè)別現(xiàn)象，有一定的普遍性。直接的原因是水價(jià)的問題，但政府為了控制生產(chǎn)和生活成本，提價(jià)的阻力較大；同時(shí)，供水企業(yè)內(nèi)部的效率低下也是導(dǎo)致供水成本高的重要原因；一些設(shè)備和工程管道的維護(hù)和供水事故的善后處理，也會(huì)一定程度上造成額外的支出。
解決虧損問題的根本首先在于正確厘定供水的合理成本和水價(jià)體系，通過公開公正的論證和聽證，應(yīng)當(dāng)可以核定合理的水價(jià)，倒逼供水企業(yè)提高效率、降低成本。同時(shí)，也可以采取吸引民間資本投入、工程質(zhì)量保險(xiǎn)、嚴(yán)格控制工程質(zhì)量驗(yàn)收等多種經(jīng)營途徑增加效益、降低損失。而用限定交易的手段，把原本屬于市場主體的收益變?yōu)樽约旱氖找鎭硖钛a(bǔ)這個(gè)虧損的無底洞，只能導(dǎo)致供水企業(yè)沒有改善自身經(jīng)營的動(dòng)力，經(jīng)營能力越來越差，飲鳩止渴。
第五，繼續(xù)找尋當(dāng)事人的限定行為破壞市場競爭秩序造成競爭損害的事實(shí)。這一點(diǎn)新疆工商部門也做了調(diào)查，認(rèn)為當(dāng)事人的行為將支配地位的影響力不公平地強(qiáng)加到水表等器材銷售和小型工程施工市場，限制了市場競爭，導(dǎo)致一些具備資質(zhì)的合法經(jīng)營者難以在本案相關(guān)地域市場承攬工程和銷售水表等器材。同時(shí)，多家水表銷售企業(yè)表示，因未能進(jìn)入當(dāng)事人確定的供應(yīng)商庫，水表銷售量下降，甚至部分銷售企業(yè)要退出烏魯木齊市場。工商部門最終認(rèn)定，當(dāng)事人的行為對(duì)市場公平競爭造成了損害。
新疆工商部門從多個(gè)方面反駁了當(dāng)事人的抗辯，同時(shí)也論證了自身的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)說調(diào)查和論證是很嚴(yán)密的。
最后，筆者認(rèn)為，在處罰幅度上要考慮造成當(dāng)事人虧損的歷史原因和一些社會(huì)責(zé)任的因素。執(zhí)法機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門發(fā)出行政建議，制止可能存在的行政壟斷行為，也可以建議有關(guān)部門開展公平競爭審查。同時(shí)，還要促使供水企業(yè)全面和準(zhǔn)確地確定供水成本并實(shí)行合理的水價(jià)體系，最大限度發(fā)揮反壟斷對(duì)行業(yè)的規(guī)范和示范作用。
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