“愛搜索”網絡傳銷案及點評

案情介紹
2015年10月19日，江蘇省海門市市場監管局接到海門市公安局經濟案件偵查大隊的案件線索函，稱當事人唐某在2012年9月至2014年6月期間參與“愛搜索”傳銷活動，移送市場監管局調查處理。經初步核查，情況基本屬實，當事人的行為涉嫌構成《禁止傳銷條例》第七條第(三)項規定的行為。為進一步查清事實，海門市市場監管局于當日立案調查。
經查，當事人于2012年9月經其姑媽唐某某介紹加入“愛搜索”銷售。當事人成為“愛搜索”會員后，唐某某先安排“愛搜索”會員劉某作為當事人的直接下線。為獲得收入，在唐某某的勸說下，當事人的母親馮某也加入“愛搜索”，成為當事人的直接下線(當事人出資一萬元)。此后，當事人幫其父親加入“愛搜索”，成為當事人的直接下線。當事人的母親馮某推薦當事人的妹妹加入“愛搜索”，成為當事人的直接下線。至此，劉某、馮某、當事人的父親和妹妹4人為當事人的直接下線。
另外，當事人出資用其朋友李某的身份證加入“愛搜索”，成為唐某的下線，出資用李某丈夫許某的身份證加入“愛搜索”，成為其直接下線的下線。當事人的母親馮某推薦了當事人的舅舅和其外甥女加入“愛搜索”，并分別發展成為上下線關系。當事人發展下線人員后獲得收入。2014年8月19日，海門市公安局扣押當事人獲得的28萬元非法收入。
另查明，當事人參加的“愛搜索”屬傳銷活動。當事人的上線唐某某等人因組織、領導傳銷活動罪，被海門市人民法院判處有期徒刑。
海門市市場監管局認為，當事人參加的“愛搜索”銷售是以發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬的傳銷活動。當事人在整個過程中，幫其父親、母親出資加入“愛搜索”，成為其下線，且出資借用朋友李某和其丈夫許某的身份證加入“愛搜索”，間接地介紹了下線會員，具有一定的主動性。當事人的目的就是通過發展下線人員獲取更多收入，屬于介紹他人參加傳銷的行為，應當予以處罰。
鑒于當事人僅介紹自己親屬、朋友加入傳銷活動，未介紹其他人加入，且在公安機關調查后，未追究刑事責任，情節較輕，參照《行政處罰法》和《國家工商行政管理總局關于工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見》中的相關規定，從法律目的，違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度等方面綜合裁量，海門市市場監管局對當事人處以沒收違法所得的行政處罰。
綜上所述，當事人的上述行為構成了《禁止傳銷條例》第七條第(三)項規定的行為。根據《禁止傳銷條例》第二十四條第二款的規定，該局決定對當事人唐華處理如下：責令停止違法行為，沒收違法所得28萬元。

點評一：查辦傳銷案件應注重人員鏈資金鏈的證據收集
隨著互聯網經濟不斷發展，一些不法分子將傳銷的毒瘤帶入互聯網行業。隨之而來的網絡傳銷比傳統拉人頭傳銷手段更加隱蔽，危害更加廣泛，打擊難度更大。
筆者認為，工商和市場監管部門與司法機關通力合作，是查處傳銷案件的重要保障，收集人員鏈與資金鏈證據是定性傳銷的關鍵所在。在本案中，辦案單位與司法機關有效銜接，在“愛搜索”傳銷的組織者被人民法院判處刑罰后，對不構成刑事打擊的傳銷參與者進行行政處罰。刑事打擊與行政處罰街接，對傳銷行為進行全鏈條查處，打破以往打擊傳銷單打獨斗的困局，彰顯通力協作而形成的強大執法合力。結合本案具體查辦及定性，在證據收集和文書定性說理等方面還可以進一步完善。
傳銷組織性質的認定不可或缺。從處罰文書來看，本案將當事人的行為定性為介紹他人參加傳銷的行為。該違法行為的成立有兩個基本要件：一是需要證明當事人介紹他人參加的“愛搜索”屬于傳銷，二是要證明當事人有介紹他人加入“愛搜索”傳銷組織的事實。但是整個文書及證據列舉方面，特別是違法事實及定性分析部分直接認定“當事人參加的‘愛搜索’屬于傳銷活動”，缺乏對“愛搜索”屬于傳銷組織的具體認定，說理性不強。行政處罰文書不僅是對當事人違法行為的確認，更是對眾多公民進行法治宣傳教育的載體。因此，辦案單位可以考慮將人民法院刑事判決書中認定“愛搜索”屬于傳銷的定性作為處罰文書違法事實表述的一部分，使整個案件事實認定更趨于完善。
資金鏈證據需完善。值得一提的是，辦案單位對當事人發展下線人員的證據收集及認定表述清晰，上下線關系明確，人員鏈證據確實充分，但是沒有對當事人及其下線人員之間的資金關系進行查證及闡述，對于證明當事人發展下線人員并以下線銷售業績作為對其計酬依據缺乏相應證據。也就是說，本案在取證方面，對于上下線之間資金鏈的證據略顯不充分，上線的報酬是如何計算的?上線需要滿足何種條件才能取得發展下線的資格?對于當事人所發展的全部下線總計獲得的28萬元違法所得是如何認定的?這些都缺乏相應的證據支撐。中國裁判文書網公布的(2015)門刑二初字第00021號海門市人民法院刑事判決書對本案上下線計酬方式有明確表述，即“個人銷售業績包含：會員自己購買的廣告套餐、會員直接銷售的業績(提成15%)、所領導團隊取得的銷售業績(提成1%至5%)，團隊的層級從高到低依次為黑鉆、藍鉆、鉆石、白金、金級、顧問六個層級。其中上線發展直接會員可以拿到15%的直接推薦獎，下線會員再發展會員該上線還能拿到3%的間接推薦獎”。本案應通過刑事判決書中認定的計酬方式查清當事人介紹他人加入“愛搜索”傳銷組織，其直接發展的人員數量及線下所交納的費用，然后按照其直接或間接發展下線的計酬比例計算出當事人所獲取的違法所得，做到人員鏈與資金鏈一一印證，相互對應。
注意行政與刑事程序中的證據轉換。在證據列舉部分，辦案單位將海門市公安局對當事人及其下線制作的詢問筆錄直接作為證明違法行為成立的證據略顯不妥。筆者認為，在涉及行政與刑事案件中關于證據的認可及轉換，可以參考2013年11月14日最高法、最高檢、公安部共同印發的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》中“關于辦理侵犯知識產權刑事案件中行政執法部門收集、調取證據的效力問題……行政執法部門制作的證人證言、當事人陳述等調查筆錄，公安機關認為有必要作為刑事證據使用的，應當依法重新收集、制作”的規定。結合本案，除了物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結論、勘驗筆錄、現場筆錄可以作為行政處罰案件中的證據直接使用之外，對于訊問筆錄等主觀性較強的證據，建議辦案單位如果要作為行政處罰證據使用，應重新對當事人及其下線制作詢問(調查)筆錄。
自由裁量幅度需準確表述。本案認定當事人違法行為的情節較輕，但在文書中并未清楚闡述對其適用的處罰幅度是從輕處罰還是減輕處罰。同時，《禁止傳銷條例》對介紹他人參加傳銷行為所對應的罰則為責令停止違法行為，沒收非法財物，沒收違法所得，處10萬元以上50萬元以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。從法條的語義來判斷，這些處罰種類屬于并處情形。處罰文書中對當事人的處罰只有沒收違法所得一個處罰種類，而非并處。《國家工商行政管理總局關于工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見》規定減輕處罰有兩種情形，一種在該違法行為法定應當受到的一種或者幾種處罰之外選擇更輕的行政處罰種類進行處罰，或者在應當并處時不進行并處。由此可以看出，本案對當事人使用的處罰幅度為減輕處罰。

□案評人 朱六四

點評二：網絡時代 打擊傳銷需要更為廣泛的社會共治
“愛搜索”源于美國。按其官方網站介紹，“愛搜索”創建于2006年，主要致力于為中小型企業提供開發在線市場所需要的網絡及移動互聯產品及服務。根據浙江省紹興市公安局2012年11月8日《警惕“愛搜索”傳銷行為》一文所述，“愛搜索”宣稱“花2000美元到1萬美元就能成為公司股東，每天點擊廣告可獲6美元，要賺錢就要不斷發展下線，每發展一個下線能獲得15%的業績分配”。由此可見，相比于每天點擊一定數量的廣告獲得6美元的報酬，每發展一個下線便可獲得300美元到1500美元更具有吸引力。因此，“愛搜索”的一個主要特征就是所有的收益和來源取決于人頭數，也就是說參與這個活動的人數決定了之前參加活動的人員或者投資人的利潤。“愛搜索”宣傳資料上明確寫道：“發展是硬道理。你的PSV(個人銷售業績)越多，分得15%利潤就越多。”可以說，“愛搜索”沒有其他實質性的經營活動，沒有創造過任何價值。會員購買的只是一個口頭股權協議和一個發展下線獲利的理念。
“愛搜索”傳銷團伙在國內最大的上線為加拿大籍華人白某。“愛搜索”在全國多個省市有會員，其中江蘇省南通市所轄的海門市、海安縣等地就有3000余名群眾加入。白某糾集丁某等20余名傳銷骨干成員，發展下線會員1.3萬人。上層會員的收入來自下面各層會員交納的費用，會員收入的多少跟點擊廣告根本沒有關系，完全靠拉人頭賺下層人的錢。
2012年3月至案發，這一傳銷組織涉案金額總計逾3億元。該團伙在國內的主要組織者白某及主要成員丁某、宋某、仇某被移送當地檢察機關審查起訴。2014年10月13日，南通市公安局發布消息稱，北京、上海、江蘇等9省市的公安機關統一行動，成功摧毀這一涉及全國多個省區市的傳銷團伙。
傳銷一直是社會治理中的一個頑疾。對于傳銷的打擊治理，在當今網絡時代，需要更為廣泛的社會共治。本案是典型的“行刑銜接”案件。在本案中，當事人的上線唐某某等人因組織、領導傳銷活動罪，被海門市人民法院判處有期徒刑。鑒于當事人僅介紹自己親屬、朋友加入傳銷活動，未介紹其他人加入，且在公安機關調查后，未追究刑事責任，情節較輕，因此市場監管部門僅追究其行政責任。
其實更為常見的“行刑銜接”案件是行政機關在案件辦理過程當中，發現當事人的違法行為已經涉嫌犯罪而移送公安機關追究其刑事責任。比如根據《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十八條之規定：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動，涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，對組織者、領導者，應予立案追訴。”
當今形勢下，打擊傳銷不僅是工商和市場監管部門與公安機關兩個部門的責任。面對網絡時代的新形勢，正如本案一樣，傳銷滲透到網絡中，而且呈國際化發展趨勢。因此，網站、銀行等也有必要進入打傳聯席會議中，發揮自身在禁止或者限制互聯網服務以及支付服務方面的作用。只有相關部門齊抓共管，鏟除傳銷生存的土壤，才能讓傳銷銷聲匿跡。