構建新型市場監管體制的法治邏輯
黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，“社會主義市場經濟本質上是法治經濟”，強調了市場經濟與法治之間的內在聯系。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》還指出，要“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用，必須以保護產權、維護契約、統一市場、平等交換、公平競爭、有效監管為基本導向，完善社會主義市場經濟法律制度”，指明了我國市場經濟法治的發展方向，具有鮮明的時代特征。法治的基本功能,就是要保障市場在資源配置中發揮決定性作用。當前，我們正在進行的商事制度改革，同樣需要法治的引領和保障。商事制度改革的主線有兩條，一是確立平等自由的企業制度，并以此發揮市場在資源配置中的決定性作用；二是構建新型監管制度體系，并以此實現從命令型國家向監管型國家的轉變。從法治的角度來看，構建新型市場監管體制的法治邏輯就是要構建以自我責任、有效監管、社會共治為基礎的新型社會控制體系。新型市場監管體制的法治理念
《“十三五”市場監管規劃》明確市場監管改革的主要目標是：“到2020年，按照全面建成小康社會和完善社會主義市場經濟體制的要求，圍繞建設統一開放、競爭有序、誠信守法、監管有力的現代市場體系，完善商事制度框架，健全競爭政策體系，初步形成科學高效的市場監管體系，構建以法治為基礎、企業自律和社會共治為支撐的市場監管新格局，形成有利于創業創新、誠信守法、公平競爭的市場環境，形成便利化、國際化、法治化的營商環境。”具體目標是：寬松便捷的市場準入環境基本形成，公平有序的市場競爭環境基本形成，安全放心的市場消費環境基本形成，權威高效的市場監管體制機制基本建立。這些目標也是構建法治化市場監管體制的基本方向。在現代國家，法治不僅體現為法治之“形”(法律制度)，更體現為法治之“神”(法律得到遵循并有效調整社會秩序)。新型市場監管體系的法治理念，同樣必須形神兼備，體現現代法治的原則和要求。
1.市場主體的自我責任
在商事制度改革的過程中，政府不斷放松市場準入管制，企業擁有比過去更多更大的行為自由。當然，自由與責任不可分，法律在賦予人們更多選擇自由和權利的同時，也要求人們承受其選擇所帶來的后果，無論這種后果對其有利還是不利。正如有學者所說，“當人們被允許按照自己視為合適的方式行事的時候，他們也就必須被認為對其努力的結果負有責任”。對于市場主體而言，其在市場交易中有選擇的自由，也要對自己和交易對手負責，對交易過程和交易結果負責。尤為重要的是，市場主體要根據法律的要求履行相應的信息公示的義務和責任，使得交易對手、消費者和社會公眾能夠需要借助于公開信息，更加審慎地考察企業的經營狀況和誠信狀況。因此，在構建新型市場監管體制的過程中，強化市場主體自我責任的重要性更為突出。
2.市場監管的有效性
在商事制度改革的過程中，放松事前準入、強化事中事后監管的實踐，為“監管”一詞賦予了新的時代內涵。在發達市場經濟體為人們所廣泛接受的“監管型國家”的理念和邏輯，已經在有意無意之中被我們的商事制度改革所實踐。我國在商事制度改革背景下的市場監管改革，使得我們的市場監管注入了更多的“監管型國家”的因素。在放松市場主體準入管制的背景下，市場準入更加尊重市場主體的自由營商權，政府監管更多的是事中和事后監管。這就對政府監管的有效性提出更高的要求。因此，政府基于對社會整體利益的考量，控制市場主體從事有害于經濟社會的行為，形成有效的激勵及約束機制，就成為建設現代市場監管制度的內在要求。
3.社會共治
在現代市場經濟運行中,國家不再以事前的全面管制作為控制市場主體行為的手段，也無法依賴事前的實質性審查對市場主體實施管控。同時,政府監管資源和信息的有限性，也決定政府在市場監管中往往力不能及。要達到對市場進行有效治理的目的，必須以國家治理體系和治理能力現代化的理念為指導，構建一個強有力的社會普遍參與的社會控制和監督體系。
在社會共治的背景下，構建適應市場經濟發展需要的社會控制體系至關重要。市場監管中可以有多種類型的主體作為行為控制者來制定多種類型的行為規則，從而實現體系化的行為控制機制。多元社會控制者所提供的多種行為規則亦形成了全面的市場監管體系。如果按照法律社會學的觀念解釋，市場監管中的社會共治可以概括為三方控制體系。第一方控制，企業自律。通過法律威懾、道德教化等形式促進企業自律，使其在運行過程中能夠加強內部控制和內部管理來維護市場秩序。第二方控制，合同控制。對于企業而言，來自于合同相對方的控制也是一種很好的機制。第三方控制，主要是指第三方(如政府、行業協會、媒體、社會公眾等)實施的控制。當前，我們正在構建“企業自治、行業自律、社會監督、政府監管”的社會共治和協同監管格局，也同樣是構建新型社會控制體系的過程。
同時，在放松市場準入、加強事中事后監管、強化社會監督的背景下，不同強度的監管工具要求能夠有效配置和行使。尤其在競爭性領域，要盡量減少高強度監管工具的運用，更多地采取中等或者低強度的監管工具。從市場經濟國家的發展經驗來看，加強事中與事后監管的法律工具主要有：(1)標準；(2)信息與信用機制；(3)競爭執法；(4)收費、稅收、撥款、補貼；(5)其他非強制性措施，如公私合作、良好行為準則、獎勵等。
關于寬進——市場準入機制的構建
在市場準入方面，我國一度實行嚴苛的管制，嚴重阻礙了市場和社會的活力。當前的市場準入制度改革，成為商事制度改革中最為重要、最受關注的領域之一，當然也在情理之中。市場準入包含著辯證思想，是平等對待還是區別適用，是注重自由還是強調秩序，都是若干現實矛盾的精巧平衡。就法治而言，從形式上看是要創造寬松的市場準入環境，使得人人均可投身于市場，不受歧視對待。從實質上看，則涉及政府與市場的邊界，公權力與私權利的法律配置等核心問題，可以說是法治理念的重大變化。在我國商事制度改革的過程中，平等自由的商事企業制度雛形初現，其基本的改革路徑有三條，即資本制度改革、商事制度改革和行政審批制度改革。資本制度改革降低了企業設立的門檻和條件，“先照后證”的商事制度改革去除了營業執照所承載的沉重的行政管理功能，而行政審批制度改革則促使政府從事前的命令和管制轉向事中事后監管。從未來發展方向來看，完善現代企業法律體系、商事制度改革等，仍然是構建新型市場監管體制的重要基礎。
1.以平等觀念為基礎，構建現代企業法律體系
企業是現代經濟關系中最重要、最活躍的因素，是經濟的細胞和動力，也是一種高度理性化的組織體。在市場經濟發展過程中，將企業納入法治軌道，是現代市場經濟的必然要求。企業法治的基礎，就是承認不同組織形態的企業，在法律地位上既不優越于其他組織形態，也不低劣于其他企業形態。我國當前的企業立法模式可以概括為雙軌制。一方面，我國還存在著以所有制標準劃分的方法，按照各自所有制的身份不同，對不同的所有制企業形態分別立法，由此出現了國有企業法、集體所有企業法、外商投資企業法以及私營企業法等帶有濃重的身份色彩的立法；另一方面，在我國市場經濟演進的過程中，借鑒國際企業立法經驗，按照企業的投資方式、組織形式和責任形態為劃分標準，分別制定了公司法、合伙企業法、獨資企業法等法律進行調整。于是，產生了企業立法雙軌制的特殊立法模式。現行的“雙軌制”企業立法模式，最根本缺陷在于它的身份性，企業因主體屬性不同而享有不同的主體資格和法律結構，并由此引發法律調整與適用上的沖突。
企業立法改革的基本方向就是淡化企業的身份屬性，強化資本屬性，逐步改變按所有制的“身份立法”，而按照組織形式和責任形態(獨資企業、合伙企業、公司企業等)進行立法，營造平等的競爭環境。同時，要就國有資產、集體資產、外商投資等領域的監管專門立法，還要為政策性金融、開發性金融、自然壟斷企業等依據國家法律、命令而成立并承載國家經濟社會管理職能的特殊企業專門立法，從而構建一般商事企業立法、特殊企業立法相輔相成的現代企業立法格局。
2.以商事制度改革為基礎，重構市場準入與監管格局
證與照的演變過程，是中國市場經濟發展及市場監管理念演進和變革的一個縮影。當前，我國企業設立的理念及模式，從過去的“先證后照”轉變為“先照后證”。這并不僅僅是證照發放順序的簡單物理變化，而是深刻地體現了國家市場準入監管理念的變遷。“先照后證”企業登記模式的法律本質，就是商事主體資格與經營資格的分離。過去“先證后照”的企業登記模式，使得營業執照承載了強烈的國家管理意志，賦予了強烈的監管功能，有悖于商事登記的基本功能。“先照后證”商事制度改革，是市場準入理念的重大創新和變革，由此引發市場監管理念的重大而深刻的變革。
“先照后證”作為商事制度改革的一項重要機制，并不意味著政府要放棄對企業市場準入的控制，而是更加強調企業的自我責任和社會共治，強化事中事后監管及社會監督機制，從而達到對企業實施有效監控的目的。這項對市場主體及監管主體的行為模式都將產生深遠影響的改革，集中概括為：
其一，寬進。商事登記本質上屬于行政確認，以“全面禁止、個別許可”為邏輯的行政許可在商事登記中不再具有正當性根據。由此，投資人可以輕松便捷地設立商事企業，而不再受到行政權力的過度準入控制。
其二，嚴管。由于工商和市場監管部門及其他行政機關不能再在企業設立階段實施嚴格的行政監控，因此，傳統意義上通過對企業設立實施強大的行政介入來控制不良企業的過濾機制已不復存在。與此相對應，常態化的事中事后監管成為基本的監管方式，這與過去那種“重行政許可，輕事中事后監管”的監管模式形成鮮明的對比。
其三，共治。新型的市場監管體制包括了多元主體參與、多元手段并用(強制、協商、激勵等)的社會共治。建立以信息公開為基礎，以信用約束為核心的社會共治機制，成為新型市場監管體制的內在要求。
關于嚴管——信息機制與信用監管
按照商事制度改革的目標，我國正在建立以信息公示為基礎，以信用監管為核心的監管體制。由此，信息公示和信用監管成為商事制度改革的核心內容，而這也正是區分新型監管與傳統監管的一個重要標志。
1.信息機制
現代社會仍然存在嚴重的信息不對稱。信息的不對稱，使得市場經濟運行所需要的信息被扭曲，失去理性的判斷。由此，致力于通過信息公開緩和信息的不對稱，成為市場監管和社會監督的重要工具。在現代市場經濟中，信息機制促進市場交易和市場監管科學、理性，并成為對人的行為進行有效控制的基礎性機制。信息公開機制在市場運行和市場監管中的運用之普遍，在人類社會的發展歷史上前所未有。從企業設立開始，到企業的運行、內部控制、環境信息、價格與競爭、技術標準、合規信息等等，無不可以采用信息機制將企業置于廣泛的社會監督之下。借助于信息機制，政府市場監管所掌握的信息更加全面、透徹，使得監管部門可以超越事后處罰等較為被動的手段，開展主動的監督和管控。因此，信息機制已經在更加廣闊的領域內，全方位地支持經濟社會的運行，改變著我們的生活，并成為市場監管的重要基石。
信息公示作為一種比較柔和、干預強度較弱但十分有效的市場監管手段，在現代市場經濟的運行和監管中得到普遍運用，成為市場經濟運行不可或缺的基礎性機制。信息公示在市場監管中的運用和展開，可以分為若干層次：
其一，交易雙方之間的信息披露。在微觀交易關系中，當合同相對方能夠掌握更多的交易信息，就便于其快速地識別交易對手，作出更加準確和更高質量的決策。《合同法》及各類金融法律制度提供了這類微觀層面的信息披露機制。例如：《合同法》第四十二條規定，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。此外，《合同法》還對格式合同條款的提供方進行特別限制，包括格式合同的提供方應承擔提示或說明的義務、特定情形的免責條款無效、不利解釋原則等。因此，即使在平等主體之間屬于私法性質的合同關系上，《合同法》也注重采用信息規制的方式來矯正交易雙方之間的信息不對稱。
其二，面向社會的信息公開。在現代法律體系中，信息公示在諸多的領域都有體現，包括廣告法、消費者權益保護法、金融法、環境法、食品安全法、安全監管法、產品質量法、標準化法等。以廣告法為例，由于商業廣告已經擺脫了“信息提供者”的角色，轉而異化為誘發消費者“非理性”情感或沖動的勸誘工具，因此，對于商業廣告的監管，其核心內容就是控制錯誤或誤導性的信息，從而借助于對信息的矯正，維護社會公共利益。
此外，自下而上的舉報查究機制，也是一類重要的信息機制，可以極大地提高社會監督的積極性，提高監管效率，降低監管成本。
2.信用機制
現代市場經濟就是信用經濟。由于現代社會所存在的高度精細化的分工導致高度社會化的大合作，這就要求人與人之間高度信任。改革開放以來，市場經濟蓬勃發展，但是社會誠信問題也日益突出，經濟社會的健康有序運行面臨著誠信危機的挑戰。我國市場經濟要健康有序發展，就必須重塑信用觀念、重構信用機制，有效解決市場主體和社會成員的誠信問題。
在現代市場經濟發展中，信用問題至少可以從三個層面進行理解，并由此構建相應的法律規制機制：
在個體層面，信用是市場主體之間的商事信用。從微觀交易基礎上看，信用首先在具有平等地位的市場經濟主體之間產生。當每一個人都關心自身利益最大化時，其就能夠主動地運用相關的法律、經濟和其他機制，較好地解決市場交易中的信任問題。在交易主體不履行合同的情況下，法律也提供相應的救濟機制(如違約及賠償機制、必要的司法救濟機制等)。
在社會層面，信用是社會評價的重要內容。當前，信用已經超越了交易主體之間的狹窄商事信用，形成整個社會運行所必需的機制。由此，以企業倫理規范、企業聲譽褒損、信息公開、商業征信以及聲譽評價等制度為基礎，構成“市場聲譽監管”機制。借助于現代社會的信息公開機制、信用評級機制、失信記錄公開和保留等機制，眾多的社會成員可以較為準確地識別失信行為人，并進而采取拒絕交易、提高交易條件等防御性機制，從而使失信行為人付出慘重的失信成本。
在政府層面，信用需要政府監管。信用秩序不是單獨依靠市場就能夠自發產生的。單單憑借私人之間的信用懲罰，其力度遠遠不夠大。因此，國家應當加入進來,借助于公權力的力量，提供信用基礎設施，實施信用監管，優化信用環境。信用環境凈化是信用監管的一個重要目標。國家介入信用領域，實施相應的信用監管，構建良好的信用秩序，就成為市場監管的重要內容。從信息公示及信用約束機制的基礎性地位來看，市場監管的核心內容之一就是信用監管。2014年10月1日開始實施的《企業信息公示暫行條例》，以專門立法的形式首次規定企業信息公示制度，是我國法治的重大創新。它不僅為我國的信用法治作出重大貢獻，也為世界商事法治提供了可資借鑒的立法模式。
作為市場監管的核心內容，企業信用監管主要包括如下基礎性制度：
其一，信用信息公示與共享。在新型市場監管體制中，實施有效信用監管的前提，就是信用信息的公示與共享。在現代市場經濟國家，信息公開是國家治理和社會治理的基礎性機制，信息公開既包括對政府信息的公開，也包括對企業信息的公開。就企業信息公開機制而言，首先基于市場交易的需要，使市場主體能夠在掌握充分信息的基礎上，作出市場決策，便于消費者選擇或者影響企業的行為。同時，基于公共利益的需要，國家在較多的領域實施強制性的信息公示機制，包括合同、消費者保護、食品安全、環境保護等領域。在信用信息公示的過程中，對于破壞信息公示制度，妨礙信息流通甚至提供虛假信息的行為，必須加以有效的法律約束，這是信用信息公示機制得以順利運行的基礎。從發達國家和地區的信用公示的法治經驗來看，對于拒絕公示信息或者阻礙信息公示的違法行為，可以實施相應的民事救濟或者實施相應的行政、刑事制裁，這是保證信息公示得以順利進行的前提。
其二，信用的聯合激勵與懲戒機制。信用機制運行的重要特點，就是社會化的共享和利用，集中體現為信用的聯合激勵懲戒。我國當前的信用建設仍然呈現出強烈的政府主導的趨勢，尤其是在信用的聯合激勵和聯合懲戒方面，更呈現出這一特點。由于當前中國現代化建設的階段性特點以及長期行政主導的行動慣性和路徑依賴，使得國家不得不倚重政府的高度組織性優勢，來推動現代化建設。同時，基于公有制的特點，國家掌握的大量經濟資源需要用于市場發展，投入市場交易；而市場運行中，存在著大量的公有制企業。在這種情況下。政府既負有為所有的市場經濟主體提供信用機制，履行公共服務職能的責任，同時又需要對作為市場主體的國有出資人以及國有企業的信用機制(公共信用)包括對守信的聯合激勵、對失信的聯合懲戒機制提出要求。近年來，在中央各部委層面簽署的多部聯合懲戒備忘錄，《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》等，都呈現出這一特點。與發達市場經濟國家和地區相比，我國的信用建設及聯合激勵、聯合懲戒等機制，都體現為國家對信用秩序全面規制，不僅包括相關法律規則，也包括提供較為具體的信用激勵與信用懲戒規則。
其三，保護個人隱私和商業秘密。在信用建設中，保護個人隱私和商業秘密，是信用法治的重要內容。現代信用法治的一個基本特點就是注重公開與不公開之間的平衡。一方面，信用機制要求既注重信息的公開，力圖通過信息公開，緩和信息不對稱的問題；另一方面，信用機制也非常注重保護個人隱私和商業秘密，防止利用信息公開任意侵犯私權領域。
嚴管重點——安全與競爭監管
市場秩序主要是由規范競爭、消費者權益保護、食品藥品監管等部門進行規制的。對市場秩序進行監管的兩大基礎性任務是安全監管、促進競爭。
1.安全監管：市場監管的底線和紅線
在人類的觀念史上，安全從來沒有上升為首要的價值觀。在經濟社會的具體運行過程中，人們卻將安全作為首位需求。依據馬斯洛的需要層次論，安全需要是人類最基本的需求之一。維護安全是政府的基本職能，也是政府運行的重要目的和基本價值取向。在風險社會之下存在著個人所無法控制和抵御的安全風險，單靠個人的力量，難以構建安全機制。政府保障人民的安全，既是政府的基本責任，也是人民的熱切期待。由此，安全構成穩定的社會秩序。
早期的市場監管更多地集中在經濟領域。隨著現代工業的進一步發展，由于大規模機械化的適用和資源要素的快速流動，人類社會的非傳統安全問題日趨凸顯。這些不安全因素多數產生于市場，本身就是市場失靈的主要領域，需要政府予以解決。因此，發達資本主義國家紛紛建立了相應的安全監管機制，力圖對市場主體的生產經營行為以及社會成員個人的日常生產進行管制，從而控制不安全因素，恢復生產和生活中的安全秩序，保障人們所珍視的個體安全和公共安全，并以此促進經濟社會和公民個人更好地發展。
現代市場監管可以分為經濟性監管和社會性監管。經濟性監管直接針對的是諸如定價、競爭、市場準入、市場退出等市場行為。社會性監管針對的則是諸如健康、安全、環境以及社會凝聚力等方面的利益。社會性監管的領域都是至關重要的問題，更加突出社會效益，經濟效率反倒可能是較為次要的關注。在社會性監管中，安全監管應當成為市場監管需要守住的底線和紅線。當前，經濟社會運行所產生的一系列不安全因素主要存在于非傳統安全領域，包括生產安全、公共場所安全、公共交通安全、科學技術安全、食品藥品安全、生態環境安全、經濟和金融安全、糧食安全、資源和能源安全、信息安全等。在這些事關重大公共利益的領域，需要不斷完善法律機制，強化市場監管，維護社會公共利益。
2.反壟斷：市場監管的關鍵環節
在發達市場經濟國家，反壟斷法被稱為是市場經濟的大憲章。當前，我國尤其要加大反壟斷執法力度，反壟斷法的重點不在于反規模(結構性壟斷)，而重在反擊主觀上故意實施的壟斷行為(即行為壟斷，如濫用市場支配地位、壟斷協議等)。行政壟斷也是反壟斷法規制的重點內容。我國正在構建的公平競爭審查機制是對行政壟斷進行規制的基礎性制度，要對外資在華壟斷威脅國家經濟安全等問題予以高度關注，通過逐步完善國家經濟安全審查等機制，并與反壟斷執法有效協同，維護好國家利益。
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