為什么要推行“證照分離”
“環球同此涼熱”。營商環境競爭力的全球角逐，已然日趨白熱化。美國大幅減稅和減輕監管負擔，我國則力推“放管服”改革，其中一項重要舉措，便是在上海市浦東新區率先推行以大幅削減行政許可、打造智慧監管為目標的“證照分離”改革。“證照分離”是什么
印度著名詩人泰戈爾說，世界上最遠的距離，不是生與死的距離，而是我站在你面前，你不知道我愛你……此句用于解讀政府政策與民眾感受度之間的關系，同樣生動貼切。
政府諸多政策推出后，要讓民眾真切感受到改革的紅利，除了措施本身切中肯綮之外，去繁從簡，以接地氣的方式解讀和宣講政策，同樣非常重要。
“證照分離”即屬此類。目前，別說老百姓，就是工商和市場監管干部，也有很多人不理解“證照分離”的真正含義。
《國務院關于在更大范圍推進“證照分離”改革試點工作的意見》(國發〔2017〕45號)要求，在深入總結上海市浦東新區“證照分離”改革試點經驗基礎上，在天津、遼寧、浙江、福建、河南、湖北、廣東、重慶、四川、陜西10個自貿試驗區，復制推廣上海市改革試點成熟做法。試點期為本意見印發之日起至2018年12月21日。
這是上海市在輸出自貿區三周年改革試點經驗之后，再一次完成制度輸出。
什么是“證照分離”?學習總理最近的講話，有利于理解這一概念。在2018年1月17日的國務院常務會議上，李克強總理強調：深化“證照分離”改革，是破解“準入不準營”問題的關鍵！李克強總理指著會議材料中推進“證照分離”有關具體事項表一一分析：我國當前正在大力發展新動能，創新商業模式，但此前許多規定把企業應有的設備數量甚至使用年限規定得死死的，這些規定在今天真的還有必要嗎?另外這條公共場所衛生許可證兩年一次復核還有存在的必要嗎?我們看到的大量情況是，只要遇到檢查就提前打掃得干干凈凈，其余很多時候群眾反映的問題卻往往視而不見，這種監管方式真的有效嗎?他指出，正是因為這些形形色色的“證”，不僅制約了企業發展，事實上也分散了政府的監管能力。當前“證照分離”的關鍵，是大力推進“照后減證”。政府要把更多精力從關注事前審批轉到事中事后監管上來。
劃劃重點。總理的這番話，把“證照分離”改革的要旨點得相當通透。第一，重在解決“準入卻不準營”的問題。這個問題是指，市場主體資格(準入)與經營資格(準營)存在背離，都領營業執照了，卻還不讓開張營業。第二，政府要從慣性的“資質監管”，走向“行為監管”。發了許可證，并不等同于管好了經營行為。第三，“證照分離”改革須循序漸進。對于上海而言，現在已從“先照后證”到了“照后減證”的階段。
總體來說，“證照分離”改革的目標是，要從習慣于發證，轉向習慣于通過大數據、信息化手段，實現智慧監管。
看來，“證照分離”確實內涵豐富，要從法理上講清楚，還是不忘初心，從其本原入手吧！
“證照分離”的本質是“先照后證”
“證照”是企業進入市場的兩把“鑰匙”。所謂“照”，是指工商和市場監管部門頒發的營業執照，而“證”，則是指相關行業主管部門頒發的經營許可證。在“證照分離”改革之前，許多行業主管部門將自己的審批置于工商登記之前，且規定了很多嚴格的條件。舉例來說，要開一家餐館，必須先到食藥監部門辦理餐飲經營許可證，然后才能到工商和市場監管部門申請領取營業執照，取得市場主體資格。然而，企業在取得營業執照之前，因身份不明，在資金籌措、員工招募、合同簽訂等方面面臨諸多障礙，往往難以具備經營許可證設定的條件，而領取營業執照要求必須先具備這些許可條件，于是陷入互為條件的死結，極大地影響了效率。
風起于青萍之末。2013年，上海自貿區建立以來，率先實施商事制度改革，“先照后證”成為其中的重中之重。也就是說，只要到工商和市場監管部門領取營業執照，就可以從事一般的生產經營活動，例如，可以采購原材料、招聘員工、辦理貸款等。市場主體如果想從事需要許可的生產經營活動，再到相關審批部門辦理許可手續。
為了落實這一改革措施，浦東新區全面推行“雙告知、一承諾、雙反饋”的做法。也就是說，對于需要辦理許可證的，工商和市場監管部門在辦理注冊登記后，告知市場主體和相關行政審批部門，及時辦理后置審批事項，并把企業主體信息推送給相關審批部門；市場主體作出承諾后，必須及時到相關部門辦理后置審批許可；審批部門向工商和市場監管部門做好信息反饋工作。
舉例來說，A向工商和市場監管部門申請音像制作單位營業執照，工商和市場監管部門核發營業執照后，把信息推送給新聞出版部門，并告知A到新聞出版部門辦理許可。這樣，A的主體信息就留存于新聞出版部門，不用重新提供。此后，新聞出版部門向工商和市場監管部門做好“雙反饋”，即是否收到A的申請審批信息以及是否完成審批。工商和市場監管部門收到這些信息后，可以進行公示，如此閉環，打造了信息共享的基礎。
從“先證后照”到“先照后證”，商事制度改革的一小步，營商環境優化一大步，更是“重大改革于法有據”的生動體現。
就法理而言，企業主體資格與營業資格的法律內涵完全不同。企業獲取營業執照后，即取得法律主體資格，并同時具備一般的營業資格。對此，《民法總則》《公司法》《合伙企業法》《個人獨資企業法》等法律均有明文規定，《企業法人登記管理條例》《公司登記管理條例》《合伙企業登記管理辦法》《個人獨資企業登記管理辦法》等也在操作層面予以細化規定。當然，特殊的營業資格，還須經相關行業主管部門許可，取得特殊的權利能力后方才具備。
企業主體資格與特殊營業資格相分離，有利于解決實踐層面的諸多疑難問題。例如，餐飲企業存在嚴重違法情形，被吊銷許可證，喪失的正是特殊的權利能力(餐飲經營資格)，而其營業執照仍然存在，可以從事一般的經營活動，如清償欠款等。只有在清算完畢，被注銷營業執照之后，其主體資格才算滅失。
當然，此番改革，絕不止步于“先照后證”。許可證的削減與監管方式的變革，才是改革的重中之重。這也是總理所說的“照后減證”。
“證照分離”的目標是“照后減證”
迄今為止，浦東新區的“證照分離”改革，經歷了兩個階段：
第一階段，以2015年12月國務院原則通過《上海市開展“證照分離”改革試點總體方案》(國函〔2015〕222號)為標志。該復函同意在上海市浦東新區開展“證照分離”改革試點，試點期為自批復之日起3年。按照方案要求，浦東新區對116項行政審批等事項根據不同性質，采取相應的改革措施。
一是取消審批。對市場競爭機制能夠有效調節，行業組織或中介機構能夠有效實現行業自律管理的事項，取消行政審批，允許企業直接開展相關經營活動，包括取消舊機動車鑒定評估機構審批、取消刻錄光盤生產企業審批等。
二是取消審批，改為備案。為及時準確地獲得相關信息，更好地開展行業引導、產業政策制定和維護公共利益，對許可事項實行備案管理，如加工貿易合同審批等。
以上兩項改革，都是直接取消審批，減輕了企業的負擔，市場獲得感最為真切。
三是簡化審批，實行告知承諾制。對于暫時不能取消審批，但通過事中事后監管能夠糾正不符合審批條件的行為，并且不會產生嚴重后果的行政許可事項，實行告知承諾制。對實行告知承諾的許可事項，由行政審批機關制作告知承諾書，并向申請人提供示范文本，一次性告知企業審批條件和需要提交的材料，企業承諾符合審批條件并提交有關材料，即可當場辦理相關許可事項，包括機動車維修經營許可、音像制作單位變更名稱等。
四是提高審批的透明度和可預期性。對暫時不能取消審批，也不適合采取告知承諾制的許可事項，簡化辦事流程，優化審批程序，最大限度減少審批的自由裁量權，實現辦理過程公開透明，辦理結果有明確預期，包括會計師事務所及其分支機構設立、融資性擔保機構設立、旅行社業務經營許可等。
五是對涉及公共安全等特定活動，加強市場準入管理。對于涉及國家安全、公共安全、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動審批事項，按照國際通行規則，加強風險控制，強化市場準入管理，包括食品生產許可、危險化學品經營許可等。
第二階段，以2017年10月上海市政府印發《浦東新區“證照分離”改革試點深化實施方案》為標志。這一階段的主要任務，是清理各類許可，刪繁就簡，激發市場活力。其改革重點包括：
一是清理規范各類許可。除涉及國家安全、公共安全、生態安全和公眾健康等重大公共利益外，能分離的許可類的“證”都分離出去，根據地方實際分別采用適當管理方式，包括直接取消審批，實行行業自律管理，審批改為備案，實行告知承諾制，培育壯大行業組織，發揮行業自律和規范的引導作用等。
二是切實加強事中事后監管。對于取消審批或審批改為備案、實行告知承諾制等事項，逐項研究細化自律準則和標準，堅持“誰審批誰監管、誰主管誰監管”的原則，探索完善監管措施；加強跨部門聯動響應，實現工商和市場監管部門、審批部門、行業主管部門以及其他相關部門間的信息實時共享和工作聯動，構建“一處違法，處處受限”的聯合懲戒機制；充分運用大數據等現代信息技術，提高監管效率。
三是加快推進信息共享。針對行政審批中申報材料重復提交、重復審查、重復證明等問題，加快推進公民、企事業單位和社會組織基本信息共享，進一步完善信用信息共享平臺、國家企業信用信息公示系統等政府統一數據共享交換平臺，探索實現部門間企業基礎信息和相關信用信息共享、業務協同，讓信息多跑路，讓群眾少跑腿。
四是統籌推進“證照分離”和“多證合一”改革。按照能整合的盡量整合、能簡化的盡量簡化、該減掉的堅決減掉的原則，全面梳理、分類處理各類涉企證照事項，將“證照分離”改革后屬于信息采集、記載公示和管理備查類的各種證照進一步整合到營業執照上，實行“多證合一、一照一碼”。
總之，“證照分離”改革的最后目標，就是讓政府和市場各歸其位，少審批，更不得以批代管，要多用大數據、信息化手段，通過精準監管，切實提升監管效能。
運用法治資源引領和保障改革
在重大改革于法有據的時代背景下，法治與改革，向來是車之兩輪，鳥之雙翼。特別是在這項前所未有的改革中，更要用好用足甚至創造性地運用法制資源。“證照分離”的法治保障工作，大體說來包括三個層面：
其一，國家層面的法律保障。
在這項改革進程中，取消審批和審批改為備案這兩種形式涉及法律法規的調整問題。早在第一階段，上海市政府法制辦即對這些事項的法律依據作了逐項梳理，并與相關部門溝通、確認。其中，4項取消的行政審批和2項改為備案管理的行政審批涉及11部行政法規和國務院文件的相關規定，需要向國務院作出專門請示。為此，上海市政府法制辦起草了《上海市人民政府關于擬在浦東新區暫時調整有關行政法規、國務院文件規定的行政審批等事項的請示》《關于開展“證照分離”改革試點在上海市浦東新區暫時調整實施有關行政法規、國務院文件規定的目錄》等文件，并多次赴國務院法制辦進行匯報溝通。
2015年12月30日，上海市政府正式向國務院請示在浦東新區暫時調整實施《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》。經國務院法制辦審查修改并報國務院同意，2016年5月，國務院發布《國務院關于在上海市浦東新區暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批等事項的決定》(國發〔2016〕24號)。該決定為“證照分離”改革提供了有力的法律支撐，保障了改革措施全面落地。
其二，地方層面的法律保障。
“證照分離”改革部分事項屬于地方性法規規定的事項，還需要對地方性法規予以調整實施。上海市政府法制辦牽頭研究形成《上海市人民政府關于提請審議〈關于開展“證照分離”改革試點在浦東新區暫時調整實施本市有關地方性法規規定的決定(草案)〉的議案(代擬稿)》。2015年12月25日，上海市政府將相關議案提交市人大常委會審議；12月30日，上海市人大常委會通過《關于開展“證照分離”改革試點在浦東新區暫時調整實施本市有關地方性法規規定的決定》，確立地方性法規“一攬子調整”及“向后滾動調整”的機制。
所謂“一攬子調整”，是指在浦東新區內，上海市有關地方性法規規定，凡與國務院批準的《上海市開展“證照分離”改革試點總體方案》不一致的，暫時調整實施。這樣，上海的地方性法規為“證照分離”改革閘門洞開，不設任何障礙。
所謂“向后滾動調整”，是指實施過程中，國務院對改革試點事項進行調整，上海市有關地方性法規規定與其不一致的，作相應調整。這是為了確保在第二批及更多批次的改革事項調整中，能夠及時破除地方性法規的阻礙。
除地方性法規外，還必須完成對政府規章的清理。上海市政府法制辦和市審改辦密切合作，對改革試點涉及的政府規章進行清理，并于2017年5月提請市政府對一件規章予以廢止，對兩件規章進行修改，主要涉及“證照分離”改革事項表中“微生物菌劑環境安全許可核發”以及“戶外廣告登記”相關審批事項的取消。2017年7月，上海市政府第53號令對《上海市流動戶外廣告設置管理規定》《上海市戶外廣告設施管理辦法》進行修改，上海市政府第54號令對《上海市微生物菌劑使用環境安全管理辦法》予以廢止。這些規定的出臺，為“證照分離”改革試點任務在全市復制推廣提供了法治保障。
其三，創造性地運用行政審批“告知承諾”制度。
在行政審批領域運用“告知承諾”制度，是上海推進“證照分離”改革的創造性舉措。
早在2012年4月，《上海市行政審批告知承諾辦法》即已頒布。經過5年的實踐和探索，該辦法進一步優化修訂，于2017年10月延續生效。“告知承諾”的做法符合《行政許可法》的原則和精神。《行政許可法》第十六條規定，地方性法規可以在法律、行政法規設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。當然，為避免形成錯誤認識，在實踐中須把握以下幾點：
第一，告知承諾，并非政府放棄了審批，而是優化行政審批的有益嘗試。按照《上海市行政審批告知承諾辦法》的規定，告知承諾，是指公民、法人或者其他組織提出行政審批申請，行政審批機關一次告知其審批條件和需要提交的材料。申請人以書面形式承諾其符合審批條件，并能夠按照承諾在規定期限內提交材料，由行政審批機關作出行政審批決定。
也就是說，這是政府為了便利行政相對人，選擇相信其承諾，而提前作出行政許可的過程。舉例來說，張三向某政府部門申請行政許可，要符合7項條件，其中有一項條件還沒有證明材料。張三解釋說，他實際上已經符合了，只是那項批文還在辦理過程中，肯定不會有問題。在這種情況下，受理申請的政府部門，為了避免張三再跑一次，可以要求張三書面承諾其符合條件，然后向其發放許可證。
第二，告知承諾，應限定適用范圍，以避免造成不可逆的公共利益損害。按照《上海市行政審批告知承諾辦法》，直接涉及公共安全、生態環境保護以及關系人身健康、生命財產安全的行政審批事項，當然不適用告知承諾。例如，危險化學品生產許可、食品生產許可、新藥生產及上市許可、煙花爆竹批發許可等，均不適用告知承諾，反而要嚴格準入管理。
相反，對能夠通過事后監管糾正不符合審批條件的行為且不會產生嚴重后果的行政審批事項，審批機關可以實行告知承諾。例如，公共場所衛生許可、機動車維修經營許可、保安培訓許可等。為了加大透明度，《上海市行政審批告知承諾辦法》還規定，實行告知承諾的具體行政審批事項，由市和區審批改革部門根據各自權限，會同相關審批機關確定，并向社會公布。
第三，告知承諾，如若違背，會引發特定的法律后果。這體現在兩方面。一是行政相對人并非“承諾了事”，而要履行“后承諾義務”。根據《上海市行政審批告知承諾辦法》規定，被審批人在告知承諾書約定的期限內，未提交材料或者提交的材料不符合要求的，行政審批機關應當依法撤銷行政審批決定。二是審批機關也并非“相信了事”，而要履行檢查義務，行政審批機關應當在作出準予行政審批的決定后兩個月內，對被審批人的承諾內容是否屬實進行檢查。發現被審批人實際情況與承諾內容不符的，行政審批機關應當要求其限期整改；整改后仍不符合條件的，行政審批機關應當依法撤銷行政審批決定。
另外，可以引入信用懲戒手段。《上海市行政審批告知承諾辦法》規定，對被審批人在規定期限內未提交材料，或者提交的材料不符合要求的，行政審批機關在審查、后續監管中發現申請人、被審批人作出不實承諾的，應當記入申請人、被審批人誠信檔案，并對該申請人、被審批人不再適用告知承諾的審批方式。不誠信，終究是要付出代價的。
信用治理須依法而為
“照后減證”，政府已然從事先審批轉向事中事后監管。以大數據為基礎、以技術手段為支撐的信用治理，已是監管手段的不二之選。在此過程中，應依法審慎而為，避免陷入違法的泥淖。以下試舉數例。
某市出臺《企業信用分級分類管理辦法》，政府部門每年對企業實行信用積分管理，默認分值100分，并以此為基礎或加或減。發生經營行為不規范，安全工作不到位，環境衛生不達標，傳播封建迷信等惡劣情形的，政府酌情扣減2分至10分。捐款超過1萬元(累加計算)，組織和參加志愿服務時間超過100小時(需經過有關部門認可)……政府酌情增加5分至10分。無獨有偶，某省在2017年6月1日起施行的《企業信用監督管理辦法》中，把企業的綜合信用等級劃分為三等九級，例如，AAA表示該企業信用優良，資金實力雄厚，經營管理水平高，不確定因素對其經營與發展影響極小，履約能力很強……不過，與前者不同的是，它由第三方社會服務機構來評定企業綜合信用等級，并要求政府將其作為信用監督管理工作的重要依據。
近年來，伴隨著信用社會建設，信用治理日益受到關注，但一些地方出現信用濫用泛化趨勢，主要存在三種誤區。
誤區之一：政府為市場主體信用背書。
黨的十八屆三中全會明確要求，讓市場在資源配置中起“決定性作用”。也就是說，凡是能由市場形成價格的都交給市場。政府應保持定力，不為市場主體站臺，更不為其進行信用背書或信用加持。
眾所周知，信用就是財富，在很大程度上影響著企業的運營成本。在不同行業和不同領域，信用維度各有差異。誰用信，誰評信，信用的分級分類由用信主體依據用信場景自主確定，是唯一的科學路徑。即便是政府，不同部門的用信需求也不相同。如工商和市場監管部門關注被監管對象的違法記錄，以提高執法的精準度；而發改委、科委等運用財政資金比較多的部門，則看重行政相對人虛報騙領財政資金的過往歷史。故而，根據比例原則，法律應當要求行政部門根據自身管理實際，制定與自己管理領域相關聯的信用信息范圍，并且向社會公布。這份清單，絕不統一適用于所有政府部門。差異，體現的是合理行政，更是合法行政。
如果企業發生重大違法行為，政府依法將其列入嚴重失信名單，并采取聯動懲戒措施，固無不可。與此同時，政府不宜一刀切，直接確定信用評級的統一標準，更不應將企業或者個人分為三六九等。
政府不宜對市場主體進行信用“加持”，一個顯見的原因在于信用“黑洞”。從認識論的角度看，要全面了解一家企業或者個人幾無可能。例如，政府剛剛認定A企業為守信企業，結果這家企業下個月就出現重大生產安全事故；剛剛認定張三為孝悌忠信的典范，不久張三就被認定負有命案而鋃鐺入獄……故而，《國務院關于取消76項評比達標表彰評估項目的決定》(國發〔2013〕34號)明確要求，從嚴從緊加快清理評比達標表彰評估項目，做到：沒有法律法規依據和黨中央、國務院文件規定的，一律不得開展；與政府職能無關、對推動工作沒有實際意義的，一律不得進行……要進一步加大簡政放權力度，不斷提高政府管理科學化水平。
評信與評獎有共通之處。地方政府如果以信用的名義，對市場主體進行普遍性的信用等級評定，輕則自我打臉，重則引發大面積的行政訴訟，既不科學，又有悖法理，當予以糾正。
誤區之二：捐款可以提升信用。
前面的例子中，該市規定，捐款1萬元以上，可酌情加信用分，并且寫入地方法規。此種做法頗值得商榷。通俗一點說，難道信用低下的人，出錢就可以修補自己的信用了?
信用的法律界定，必須依循法律規范的基本構成要件，即一個完整的法律規范必定由3個要素組成：假定、處理和制裁。假定是適用規范的必要條件，即實施某種行為可以適用法律規范；處理是行為規范本身的基本要求，即以權利和義務的形式規定人們應當做什么，不能夠做什么；制裁是法律規范中規定主體違反法律規定時應當承擔何種法律責任、接受何種國家強制措施。
捐贈本身是道德行為，由于道德標準不確定，對道德事件進行法律評價，落實到權利與義務的具體分配，不僅缺乏可操作性，而且還于法理不合。
當然，如果地方愿意將正面的捐贈信息納入平臺，也不宜對其賦予正面的分值，可以考慮納入其他信息。是否能夠增強信用，由用信主體來判斷。
誤區之三：“用大炮打蚊子”。
有些地方在推進信用治理時，將所有的違法違約行為，直接記入信用平臺。例如，闖紅燈、吐痰被城管處罰，水電燃氣費欠繳，不慎駛入公交專用車道被拍，張三欠李四錢款逾期未還等都要被記下來，這樣勢必會雷區遍布，人人自危。
立法得須謹記，為給民眾一定的容錯空間，構成失信進而被記入信用平臺的違法違約行為必須具備一定的條件，而確定這些條件時，要考慮比例原則。比例原則是行政法的重要原則，是指行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益。如果行政目標的實現可能對相對人的權益造成不利影響，則這種不利影響應被限制在盡可能小的范圍和限度之內，二者有適當的比例。比例原則著眼于法益的均衡，以維護和發展公民權為最終歸宿，是行政法上控制自由裁量權行使的一項重要原則。
鑒于納入信用平臺會對信息主體的權益帶來重大影響，無論是國家還是地方立法，對于信用信息的內容，均須考慮比例原則。其一，充分考慮違法違約行為的性質及其后果，避免過罰失當。其二，遵循最小干預與最小侵害原則，兼顧行政目標的實現和保護相對人的合法權益。其三，對記入信用平臺的“違法違約行為”進行目錄管理，以遏制行政濫權與恣意，確立市場預期。
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